Procédure d’offre publique d’acquisition obligatoire

L’article 3, §1, 1° définit l’offre publique comme : “ une offre adressée aux détenteurs de titres de la société visée pour acquérir tout ou partie de leurs titres, que l’offre soit volontaire ou obligatoire “. En d’autres termes, une offre publique peut être volontaire ou obligatoire. Cette distinction est importante, car les deux formes d’offre sont soumises à une procédure distincte. Les règles les plus importantes concernant les différentes procédures sont exposées ci-dessous.

Une offre obligatoire a lieu lorsqu’une personne acquiert des actions dépassant un certain pourcentage des droits de contrôle en vertu de la loi de l’État membre applicable à la société cible. En d’autres termes, la loi où se trouve le siège social. Le seuil peut être librement déterminé par les États membres. La Belgique applique quatre conditions pour l’existence d’une offre publique d’achat obligatoire :

• à la suite d’une auto-acquisition ou d’une acquisition par des personnes agissant de concert avec lui ou des personnes agissant pour le compte de ces personnes, directement ou indirectement;
• mdétient plus de 30 % des titres avec droit de vote;

• dans une société ayant son siège social en Belgique, et; 
• dont au moins une partie des titres avec droit de vote sont admis à la négociation sur un marché réglementé, il doit faire une offre publique d’achat sur l’ensemble des titres avec droit de vote ou donnant accès aux droits de vote émis par cette société et le notifier à la FSMA.

La ratio legis de cette offre obligatoire est de protéger les actionnaires minoritaires contre un éventuel abus de pouvoir de l’actionnaire de contrôle. Elle leur offre la possibilité de quitter l’entreprise s’ils ne sont pas d’accord avec le nouvel actionnaire majoritaire, et ce à un prix équitable pour tous leurs titres.

Aujourd’hui, la plupart des règles se trouvent dans l’arrêté royal relatif aux offres publiques d’acquisition, car l’article 8 de la loi sur les offres publiques d’acquisition donne au Roi le pouvoir d’élaborer davantage l’offre publique. Le décret sur les offres publiques d’acquisition traite principalement des offres volontaires, mais nombre de ses dispositions s’appliquent également aux offres forcées/obligatoires, dans la mesure où elles sont compatibles avec celles-ci.

La question la plus importante en cas d’offre publique forcée est de savoir comment y échapper. En pratique, nous constatons que dans notre pays, il y a eu très peu d’offres publiques forcées depuis la législation de 2007 et la directive sur les OPA de 2004. Ceci alors que, dans la période précédente, entre 1989 et 2007, les offres publiques forcées étaient monnaie courante. Cela est dû à l’introduction de l’article 52 du décret sur les offres publiques d’acquisition, qui réglemente toutes sortes de situations qui n’entraînent pas d’offre obligatoire. Une personne qui a dépassé le seuil de 30% par le biais d’une acquisition devra contacter la FSMA et expliquer pour quels motifs la dérogation à l’obligation de lancer une offre obligatoire peut être invoquée. Cela concerne les cas où il n’y a pas de changement réel de contrôle, où le changement n’est que temporaire, ou encore où les détenteurs de titres sont suffisamment protégés par d’autres moyens. Nous énumérons les exceptions les plus importantes à l’obligation de lancer une offre :

• dans le cadre d’une offre publique d’achat volontaire régulière. La minorité avait alors la possibilité de vendre au même prix ; 
• en cas de transactions intra-groupe, lorsque des titres sont transférés entre des personnes liées au sens du CSA ;

• lorsqu’il est démontré qu’un tiers exerce un contrôle sur la société ou détient une participation plus importante que la personne qui, seule ou conjointement, détient 30 % des droits de vote de la société.; 
• dans le cadre d’une souscription à une augmentation de capital d’une entreprise en difficulté, décidée par l’assemblée générale ; 
• dans le cadre d’une souscription à une augmentation de capital avec droits préférentiels d’une société, qui a été décidée par l’assemblée générale. Dans ce cas, tous les actionnaires existants peuvent participer et respecter la division égale des actions en participant à l’augmentation de capital ;
• sixièmement, une exception s’applique dans le cas d’une fusion. Tous les actionnaires sont traités de manière égale et sont donc suffisamment protégés. Si l’un ou l’autre des actionnaires décide volontairement de ne pas participer à la fusion, cela ne peut pas avoir pour effet de pénaliser les autres actionnaires qui, de ce fait, acquièrent plus de 30 % avec une obligation d’enchère; 
• entraînant un dépassement temporaire du seuil jusqu’à 2%, à condition que la participation du défunt soit cédée dans un délai de 12 mois et que les personnes concernées

n’exercent pas les droits de vote attachés à la participation du défunt. Cette dérogation concerne un dépassement temporaire dû à une inadvertance qui se réduit rapidement ;

• à la suite d’une acquisition pour cause de décès, d’un contrat de mariage ou d’un régime matrimonial légal, ainsi que d’un partage résultant d’une succession ou de la dissolution d’un mariage.

Le prix de l’offre obligatoire ne peut pas être exempté. L’article 53 du décret sur les offres publiques d’acquisition prévoit un prix minimum plus favorable aux actionnaires minoritaires que ce qui est prévu par la directive sur les offres publiques d’acquisition. Ainsi, le prix de l’offre obligatoire doit être au moins égal au plus élevé des deux montants suivants :

• le prix le plus élevé payé pour les titres concernés par l’offrant ou une personne agissant de concert sur une période de 12 mois précédant l’annonce de l’offre ;
• la moyenne pondérée des prix de marché les plus liquides pour les titres concernés au cours des trente derniers jours civils précédant le début de l’offre.

Le prix de l’offre peut être constitué d’espèces, de titres négociables ou d’une combinaison des deux. Bien entendu, le soumissionnaire peut proposer un prix plus élevé s’il le juge approprié afin d’éviter une contre-offre. Une contre-offre doit être faite à un prix supérieur d’au moins 5% au prix de la dernière offre.

En outre, l’article 56 du décret sur les offres publiques d’acquisition offre un certain nombre d’indications intéressantes sur l’exécution de l’obligation de présenter une offre. Par exemple, la personne qui déclenche l’obligation susmentionnée (en dépassant le seuil de 30 %) doit informer la FSMA dans les deux jours ouvrables. Ils lancent ensuite une offre publique d’achat sur tous les titres avec droit de vote ou donnant accès aux droits de vote émis par la société cible. Cette offre doit être annoncée dans les trois jours ouvrables suivant la naissance de l’obligation d’offre, la période d’acceptation commençant au plus tard dans les 40 jours ouvrables suivant l’événement qui a déclenché l’obligation d’offre. L’annonce et la publication doivent être effectuées conformément aux règles régissant les offres volontaires. Un prospectus doit donc être établi et soumis à l’approbation de la FSMA. Le conseil d’administration de la société visée doit préparer un mémoire de réponse. Pour plus d’informations sur la procédure et les formalités, je renvoie à la section sur les offres publiques d’achat volontaires.