SPA (Contrat d’achat d’actions)

Si un accord est trouvé à l’issue de la vérification préalable, un SPA ou accord d’achat d’actions suivra. Il s’agit d’un accord final fondamentalement contraignant sur l’objet et le prix, qui comprend toutes les questions nécessaires à une acquisition. Il s’agit notamment des déclarations et garanties négociées, du mécanisme de prix utilisé, du moment où le risque est transféré, etc. En résumé, il s’agit de l’accord ayant pour objet l’achat et la vente des actions d’une société cible.

Une fois les parties identifiées, un accord de reprise comprend souvent un préambule. Il s’agit d’un texte introductif qui présente le contexte, les motifs et les intentions des parties. Plus tard, lors d’un éventuel arbitrage, l’arbitre pourra se servir de ce document comme d’une poignée pour obtenir plus d’informations sur le contexte de l’accord. Un tel préambule n’a aucune autre force contraignante, mais il a un sens interprétatif important.

Dans chaque SPA, vous trouverez un certain nombre de clauses standards, les “clauses des quatre coins”. Celles-ci portent sur l’intégralité des accords contractuels conclus, le droit applicable, la juridiction et les règles d’interprétation.

Exhaustivité des dispositions contractuelles prises : entre autres, des dispositions contractuelles seront prises pour déterminer quelles règles seront encore applicables maintenant que les parties sont parvenues à un accord final. En particulier, les accords antérieurs sur la confidentialité devront être fixés par contrat.

Droit applicable : En ce qui concerne le droit applicable, les pays anglo-saxons voudront souvent mettre en avant leur propre pratique en matière de fusions et acquisitions. C’est parfaitement possible et c’est encore une fois une question de négociation.

Juridiction : très souvent, les litiges relatifs aux accords de fusion et d’acquisition seront réglés par arbitrage. Dans ce cas, cela devra être explicitement inclus dans l’accord et il devra également être clair dans l’accord quel type d’arbitrage les parties veulent.

Règles d’interprétation : le Code civil contient une série de règles d’interprétation. Sont-ils applicables ? Dans quelle mesure sont-elles applicables ? Vais-je les étendre, les définir, les détailler ?

Une opération de fusion et d’acquisition n’est en fait ni plus ni moins qu’un jeu de négociation dont l’essence est de poser la question : “qui supporte quel risque ?”. L’acheteur tentera de se prémunir contre les problèmes de l’entreprise sous-jacente en demandant au vendeur de faire un certain nombre de déclarations, également appelées “représentations”. Une telle représentation est en fait une déclaration qui est immédiatement une garantie. Cela signifie que si la représentation ne correspond pas à la réalité, le vendeur a manqué à sa garantie, de sorte que ce dernier doit verser à l’acheteur une indemnité pour le préjudice subi. Il s’agit d’une invention issue de la pratique consistant à accommoder les défauts de droit commun. Ainsi, l’acheteur imposera au vendeur une liste de déclarations fondées sur les informations (ou l’absence d’informations) du rapport de diligence raisonnable. Ces déclarations portent généralement sur un certain nombre de questions standard caractérisant la qualité des différentes composantes d’une entreprise, telles que : la situation fiscale, le personnel, les aspects environnementaux, les litiges, les contrats, les comptes annuels, etc.

Reste à savoir si un vendeur voudra garantir de telles déclarations. Chaque transaction a ses propres spécificités et, en fonction de la position de négociation, le vendeur donnera plus ou moins

des garanties. Il se peut que, lorsqu’un vendeur identifie tous les risques possibles et les communique à l’acheteur, il veuille que le risque soit entièrement à la charge de l’acheteur à partir de ce moment-là. D’autre part, l’acheteur sera peu enclin à accepter l’honnêteté du vendeur concernant l’identification du risque. Il faudra donc rechercher un équilibre entre l’acheteur et le vendeur en ce qui concerne la répartition des risques et la tarification correspondante. Ce sera une question de négociation.

Naturellement, un vendeur voudra que la durée de ces représentations et garanties soient aussi courtes que possible. Dans la pratique, cela est fortement négocié car l’acheteur souhaite conserver la responsabilité du vendeur le plus longtemps possible. Selon la nature des déclarations et des garanties, un terme sera fixé. En pratique, il est recommandé de prévoir une période minimale de dix-huit mois afin qu’un exercice complet soit passé, que les comptes annuels aient été préparés et qu’un audit ait eu lieu. S’il existe des risques visibles, ils seront en principe découverts au cours de ces dix-huit mois. En tant qu’acheteur, vous souhaitez naturellement que le délai de prescription soit le plus long possible. Le délai le plus long que l’on rencontre dans la pratique est un délai de prescription

de sept ans. Ceci est très spécifique pour les infractions fiscales, car les autorités fiscales peuvent remonter jusqu’à sept ans en arrière lors d’un contrôle fiscal.

En tant que vendeur, vous voulez limiter votre responsabilité non seulement dans le temps mais aussi dans l’espace. Dans la pratique, il existe trois façons contractuelles de procéder, qui sont souvent combinées :

1. De minimis. Cela signifie qu’une violation des déclarations et des garanties doit représenter une certaine valeur monétaire. Ce n’est que lorsque le manquement dépasse un certain montant que l’acheteur se retournera contre le vendeur.

2. Le panier. Traduit littéralement, un panier dans lequel toutes les réclamations sont déposées et on ne peut réclamer des dommages et intérêts que lorsque le panier est plein. On peut distinguer ici deux systèmes possibles : une franchise et un seuil. Avec une franchise, il doit y avoir, par exemple, 10 000 euros de créances dans le panier. Si ces 10.000 euros sont une franchise, l’acheteur ne sera payé que pour un montant supérieur à 10.000 euros (la même franchise que

celle que nous connaissons par le droit des assurances). Si les 10 000 euros constituent un seuil, l’acheteur sera payé dès le premier euro lorsque le panier sera plein.

3. La casquette. Une troisième possibilité pour limiter l’étendue de l’indemnisation de la responsabilité du vendeur est de fixer un plafond auquel le vendeur peut être lié. En pratique, cela peut aller dans tous les sens et cette clause est le plus souvent négociée dans les contrats de reprise. Dans de nombreux cas, la responsabilité maximale du vendeur sera limitée au montant du prix de vente.

Les indemnisations spécifiques font également l’objet de négociations. Par exemple, un risque a été découvert pendant la diligence raisonnable, mais aucune des parties ne sait si ce risque se manifestera à l’avenir. Par exemple, dans l’objectif d’il y a cinq ans, les chiffres ont été trafiqués, ce qui a peut-être entraîné une fraude fiscale. En tant qu’acquéreur des actions, vous courrez alors le risque que la société soit mise à l’amende par les autorités fiscales, puisqu’elles peuvent remonter jusqu’à sept ans en arrière. Il est également possible que les autorités fiscales ne découvrent jamais la fraude, mais vous êtes alors exposé à un grand risque. Dans ce cas, il n’est pas inconcevable

qu’un acheteur veuille faire enregistrer une indemnisation spécifique à cet effet.

Il pourrait demander au vendeur de déduire ce dommage potentiel du prix d’achat. Si, en tant qu’acheteur, vous n’êtes pas certain que le vendeur versera une compensation si le risque se concrétise, vous pouvez toujours vous appuyer sur une garantie bancaire. Si le risque se réalise, la banque versera l’indemnité due pour le compte du vendeur. Une autre solution consiste à ne pas verser la totalité du prix d’achat au vendeur mais à en confier une partie à un tiers (souvent un notaire).

Dès que l’acheteur découvre une violation des déclarations et garanties et/ou des indemnités spécifiques, il en informe le vendeur par le biais d’un avis de réclamation. Il s’agira notamment de dispositions précisant comment le vendeur peut se défendre contre la réclamation de l’acheteur et dans quel délai. Si aucun accord n’est trouvé, l’affaire sera réglée par les tribunaux ou par arbitrage, selon ce que les parties ont convenu.

La question est donc de savoir à quel moment le risque de l’entreprise est le mieux transféré. Les parties opteront de préférence pour la date des états financiers clôturés, approuvés

et audités de la société cible. Comme cela fonctionne rarement dans la pratique, ils chercheront des chiffres aussi proches que possible du moment où le risque a été transféré. C’est pourquoi les chiffres intermédiaires sont souvent utilisés. Dans ce cas, des mécanismes d’ajustement des prix seront mis en place pour parvenir à un accord provisoire à une date donnée sur la base des chiffres connus à ce moment-là. Si au moment de la clôture, et donc au moment où l’acheteur commence effectivement à supporter le risque, il y a une grande différence entre les chiffres provisoires que les parties ont supposés et les chiffres définitifs tels qu’ils apparaissent, alors le prix sera corrigé (tant en plus qu’en moins).