SPA (Share Purchase Agreement)
Komt men na de due diligence tot een akkoord, dan volgt een SPA of share purchase agreement. Dat is een (in principe) bindende definitieve overeenkomst over voorwerp en prijs, waarbij alle zaken die noodzakelijk zijn binnen een overname worden opgenomen. Zoals onder meer de onderhandelde verklaringen en waarborgen, het prijsmechanisme dat gehanteerd wordt, wanneer het risico overgaat, enz… Samengevat betreft het de overeenkomst met als voorwerp de koop-verkoop van de aandelen van een targetvennootschap.
Na identificatie van de partijen zien we in een overnameovereenkomst vaak een preambule of considerans staan. Dat is een inleidende tekst die de achtergrond, beweegredenen en bedoelingen van de partijen schetst. Later bij een eventuele arbitrage zal de arbiter dit document als handvat kunnen gebruiken om meer informatie te krijgen over de achtergrond van de overeenkomst. Dergelijke preambule heeft verder geen bindende kracht, maar beschikt wel over een belangrijke interpretatieve betekenis.
In elke SPA zijn een aantal standaardclausules terug te vinden, de zogenaamde “vierhoeken-clausules.” Deze handelen over de volledigheid van de gemaakte contractuele afspraken, het toepasselijke recht, jurisdictie en interpretatieregels.
Volledigheid van de gemaakte contractuele afspraken:
Men zal onder andere contractuele afspraken maken over welke spelregels nog zullen gelden nu de partijen tot een eindakkoord zijn gekomen. Voornamelijk de vroegere afspraken in verband met de vertrouwelijkheid zullen contractueel moeten worden vastgelegd.
Toepasselijk recht:
Men zal bepalen welk nationaal recht er van toepassing op de overname-overeenkomst. Inzake het toepasselijke recht zullen Angelsaksische landen vaak de eigen M&A -praktijk naar voren willen schuiven. Perfect mogelijk en wederom kwestie van onderhandeling.
Jurisdictie:
Heel vaak zal men betwistingen rond M&A-overeenkomsten afhandelen via arbitrage. Dit moet dan uitdrukkelijk in de overeenkomst worden opgenomen.
Interpretatieregels:
Het Burgerlijk Wetboek bevat een resem aan interpretatieregels. Zijn die van toepassing en in welke mate zijn die van toepassing?
Een M&A-deal is eigenlijk niet meer of niet minder dan een onderhandelingsspel waarbij de essentie van de onderhandeling peilt naar de vraag: “wie draagt welk risico?”. De koper zal proberen om zich te laten indekken tegen problemen in de onderliggende onderneming doordat hij de verkoper een aantal verklaringen laat afleggen, ook wel representations genoemd. Dergelijke representation is eigenlijk een verklaring die meteen is gewaarborgd. Dat wil zeggen dat als de verklaring niet met de werkelijkheid overeenstemt, de verkoper zijn waarborg heeft geschonden met als gevolg dat deze laatste aan de koper dient te betalen.
Dit is een uitvinding van de praktijk om de gebreken uit het gemeenrecht op te vangen. De koper zal dus aan de hand van (of het gebrek aan) informatie uit het due diligence verslag een lijst van verklaringen opleggen aan de verkoper. Dergelijke verklaringen gaan meestal over een aantal standaardzaken die de kwaliteit van de verschillende bestanddelen van een onderneming typeren zoals: de fiscale toestand, het personeel, milieuaspecten, geschillen, overeenkomsten, jaarrekeningen,…
Of een verkoper dergelijke verklaringen zal willen waarborgen is nog maar de vraag. Elke transactie heeft haar eigen specificiteit en naargelang de onderhandelingspositie zal de verkoper meer of minder waarborgen geven. Het zou kunnen zijn dat wanneer een verkoper alle mogelijke risico’s identificeert en meedeelt aan de koper, de verkoper het risico vanaf dat moment volledig bij de koper wilt leggen. Langs de andere kant zal de koper eerder terughoudend zijn voor wat betreft de eerlijkheid van de verkoper inzake de risico-identificatie. Men zal dus op zoek moeten gaan naar een evenwicht tussen koper en verkoper voor wat betreft de risicoverdeling met de daaraan gekoppelde prijszetting. Het zal een kwestie zijn van onderhandeling.
Natuurlijk zal een verkoper de duurtijd van deze verklaringen en waarborgen zo kort mogelijk willen houden. In de praktijk wordt hierover sterk genegotieerd want de koper wil net deze aansprakelijkheid van de verkoper zo lang mogelijk houden. Afhankelijk van de aard van de verklaringen en waarborgen gaat men een termijn plakken. In de praktijk wordt aangeraden om een minimumtermijn te voorzien van achttien maanden zodat er een volledig boekjaar achter de rug is, de jaarrekeningen zijn opgesteld en er een audit heeft plaatsgevonden. Indien er zich zichtbare risico’s voordoen, worden deze in principe wel binnen deze achttien maanden ontdekt. Als koper wil men natuurlijk de verjaringstermijn zo lang mogelijk laten lopen. Het langste dat men in de praktijk tegenkomt is een verjaringstermijn van zeven jaar. Dit is heel specifiek voor fiscale inbreuken aangezien de fiscus zeven jaar kan teruggaan bij een belastingcontrole.
Als verkoper wil men zijn aansprakelijkheid niet enkel beperken in de tijd maar ook in omvang. Uit de praktijk kennen we hiervoor drie contractuele manieren die veelal met elkaar worden gecombineerd:
De minimis
Dat wil zeggen dat een inbreuk tegen de verklaringen en waarborgen een bepaalde geldelijke waarde moet vertegenwoordigen. Pas vanaf de inbreuk een bepaald bedrag te boven gaat, zal de koper de verkoper hierover aanspreken. De “basket”. Letterlijk vertaald een mandje waar alle claims worden ingelegd en men kan pas een schadevergoeding vragen als het mandje vol zit. Hier kunnen twee mogelijke systemen worden onderscheiden: een franchise en een drempel. Bij een franchise moet er bijvoorbeeld voor 10.000 euro aan claims in het mandje zitten. Wanneer deze 10.000 euro een franchise is, dan zal men als koper enkel betaald worden voor een bedrag dat de 10.000 euro te boven gaat (hetzelfde als de franchise uit het verzekeringsrecht). Is de 10.000 euro een drempel dan zal wanneer het mandje vol zit, de koper volledig worden uitbetaald.
De cap
Een derde mogelijkheid om de omvang van de schadevergoeding van de aansprakelijkheid te beperken is door een maximum te bepalen waartoe een verkoper gehouden kan zijn. In de praktijk kan dit alle richtingen uitgaan en over deze clausule wordt het sterkst onderhandeld in overnamecontracten. In veel gevallen zal men de maximale aansprakelijkheid van de verkoper beperken tot het bedrag van de verkoopprijs.
Ook een kwestie van onderhandeling zijn de specifieke vrijwaringen. Men heeft bijvoorbeeld tijdens het due diligence onderzoek een risico ontdekt, maar geen van de partijen weet of dit risico zich in de toekomst zal manifesteren. Er is bijvoorbeeld in de vennootschap vijf jaar geleden geknoeid met cijfers waardoor er eventueel sprake is van fiscale fraude. Dan zal men als overnemer van de aandelen het risico lopen dat de vennootschap hiervoor een boete krijgt van de fiscus aangezien zij zeven jaar kunnen teruggaan in de tijd. Het zou ook kunnen zijn dat de fiscus de fraude nooit ontdekt, maar de koper wordt wel blootgesteld aan een groot risico. Dan is het niet ondenkbaar dat een koper hiervoor een specifieke vrijwaring wil laten opnemen.
Hij zou aan de verkoper kunnen vragen om die potentiële schade van de koopprijs af te trekken. Heeft men er als koper geen vertrouwen in dat verkoper schadevergoeding zal betalen ingeval het risico zich voordoet, dan kan men steeds beroep doen op een bankgarantie. Wanneer het risico zich voordoet, zal de bank, in naam van de verkoper, de verschuldigde schadevergoeding uitbetalen. Een andere oplossing is om de koopprijs niet geheel aan de verkoper te betalen, maar een deel ervan in bewaring bij derden (vaak notaris) te geven. De zogenaamde “escrow”.
Op het moment dat de koper een inbreuk op de verklaringen en waarborgen en/of op de specifieke vrijwaringen vaststelt, zal deze de verkoper daarvan in kennis stellen via een “claim notice”. Hierin zullen onder andere bepalingen worden opgenomen die verduidelijken op welke manier de verkoper zich tegenover de claim van de koper kan verweren en binnen welke termijn. Volgt er geen akkoord dan wordt de kwestie beslecht via de rechtbank of arbitrage, afhankelijk van wat er door de partijen werd overeengekomen.
De vraag is wanneer het risico van de onderneming het best wordt overgedragen. Partijen zullen bij voorkeur kiezen voor de datum van de afgesloten, goedgekeurde en geauditeerde jaarrekening van de targetvennootschap. Aangezien dit in de praktijk maar zeer zelden uitkomt, zal men op zoek gaan naar cijfers die zo dicht mogelijk aansluiten bij het moment waarop het risico wordt overgedragen. Vandaar dat er vaak gewerkt wordt met tussentijdse cijfers. Men zal in dat geval prijsaanpassingsmechanismen voorzien waarbij men tot een voorlopig akkoord komt op een bepaalde datum op grond van cijfers die dan gekend zijn. Als nu blijkt dat op het moment van de closing (het moment waarop de koper effectief het risico begint te dragen), er toch een groot verschil zit tussen de voorlopige cijfers waarvan partijen zijn uitgegaan en de definitieve cijfers zoals ze zich alsdan voordoen, zal de prijs gecorrigeerd worden (zowel in plus als in min).
