Signing

Het moment waarop partijen overgaan tot de formele ondertekening van de SPA, wordt doorgaans de signing genoemd. Signing is niet noodzakelijk het moment van overdracht van eigendom over de aandelen (closing). Als partijen snel tot een akkoord komen, kan het moment van signing en closing samenvallen, maar vaak verstrijkt er een hele periode tussen het moment van signing en closing. Dit kan verschillende redenen hebben:

• de koper wenst nog een bijkomend boekenonderzoek uit te voeren met een eventuele prijsverhoging (uitzonderlijk een prijsverlaging) volgens vastgelegde formules;
• de targetvennootschap dient nog opgekuist te worden. Denk maar aan een privéwoning die nog in de vennootschap zit, waar de eigenaar van de aandelen nog in woont en waar hij wil blijven wonen. Die privé woning zal eerst via een verkoop of een partiële splitsing uit de vennootschap moeten worden gehaald. Een ander voorbeeld is dat na het boekenonderzoek blijkt dat er een probleem is met bijvoorbeeld een bouwvergunning of een fiscale aangifte. Dan kan het zijn dat de koper zegt: “ik ben bereid om te kopen, maar u moet eerst deze zaken in orde brengen. Het is pas wanneer dat geslaagd is dat ik de aandelen effectief zal kopen.”;

• een eventuele mededingingsaanmelding. Wanneer de deal voldoende groot is in omvang, kan het zijn dat men eerst toestemming nodig heeft van de mededingingsautoriteiten. Er zal worden nagegaan of de mededinging niet wordt aangetast door het feit dat twee ondernemingen fuseren. Dat moet gebeuren vóór de closing. Men kan dus best in een voorakkoord bepalen dat men akkoord is met de verkoop, maar dat de eigendomsoverdracht pas zal plaatsvinden wanneer de mededingingsautoriteiten met de transactie akkoord gaan.

Doorgaans zal een overnameovereenkomst slechts ondertekend worden onder bepaalde opschortende voorwaarden en/of pre-closing verbintenissen. Een verbintenis onder opschortende voorwaarde is een verbintenis die pas uitwerking krijgt na het plaatsvinden van een vooraf omschreven toekomstige en onzekere gebeurtenis. Pas als alle opschortende voorwaarden zijn vervuld of als er afstand van wordt gedaan door de koper, zal de transactie geclosed worden waarbij de eigendom van de aandelen overgedragen wordt tegen betaling van de vastgestelde prijs. Met pre-closing verbintenissen bedoelt men eigenlijk dat de verkoper vóór de overdracht van aandelen eerst nog een aantal zaken in orde brengt zoals hierboven beschreven.

Het gebruik van ontbindende voorwaarden in overnameovereenkomsten is eerder zeldzaam. De verbintenis zal ex tunc teniet gaan wanneer de vooraf bepaalde toekomstige en onzekere gebeurtenis heeft plaatsgevonden of niet heeft plaatsgevonden. Bijvoorbeeld een clausule die stipuleert dat ingeval van faillissement van de targetvennootschap de overeenkomst wordt ontbonden. Vervult de ontbindende voorwaarde zich dan zal het gevolg zijn dat de situatie terug in zijn oorspronkelijke toestand wordt hersteld. Een herstel betekent dan de teruggave van de aandelen en de terugbetaling van de koopprijs. In de praktijk is het vaak niet realistisch om bij een overname terug te keren naar de oorspronkelijke situatie, vandaar slechts het eerder zeldzaam gebruik van ontbindende voorwaarden in overnameovereenkomsten.

Doordat het moment van signing en closing in de meeste gevallen niet samenvalt, heeft de koper in de tussentijd nood aan extra bescherming. In die zin dat bij signing er een overeenkomst is tussen prijs en voorwerp en de koper weet waar hij aan toe is. Maar zolang de deal niet is gesloten, en dus zolang hij geen eigenaar is van de aandelen, kan er in die onderneming nog van alles gebeuren. De koper kan zich voor die periode proberen te beschermen door:

• te vragen aan de verkoper om hem over alles op de hoogte te houden.
• een ordinary course of business te bedingen in de overnameovereenkomst. Dat is een clausule waarbij de verkoper enkel de gebruikelijke zaken mag doen om de onderneming in stand te houden. Zo kan bijvoorbeeld overeengekomen worden dat de verkoper tussen de signing en closing geen grote kredieten zal aangaan zonder voorafgaande toestemming van de koper.
• een material adverse change (MAC) te bedingen. Dat is een clausule waarbij de koper zich het recht voorbehoud om zich te onttrekken aan de deal bij een externe of interne ingrijpende en ongewone gebeurtenis met een grote, negatieve impact die buiten de wil van de koper de waarde van de onderneming fundamenteel aanpast.
• een check op de evoluties in de gedane verklaringen en waarborgen. Wanneer er al enige tijd verstreken is na het moment van de signing, kan de koper aan de verkoper vragen om bevestiging dat de vennootschap er nog steeds zo uit ziet als op het moment van de signing. Moesten er veranderingen zijn gebeurd, kan er vervolgens een regeling worden uitgewerkt omtrent de risicoverdeling.