LOI (Lettre d’Intention)
L’un des premiers documents à soumettre après la signature d’un NDA est généralement une sorte d’accord préliminaire en préparation d’un accord définitif. Dans le jargon technique, ces documents sont également appelés “term sheets” ou “heads of agreement”. Le nom lui-même est moins important. L’important est de stipuler clairement dans quelle mesure ces accords préliminaires sont juridiquement contraignants pour les parties. En principe, ils contiendront les règles du jeu concernant la manière dont les parties poursuivront l’examen de l’affaire. Selon la situation, un accord préliminaire sera plus ou moins contraignant. Les deux parties sont intéressées et l’on tente de définir juridiquement les premiers paramètres d’un accord.
Cet intérêt est généralement exprimé dans une “lettre d’intention” (LOI). Il s’agit d’une confirmation unilatérale par un candidat acheteur ou acquéreur de son intérêt, indiquant un certain nombre de paramètres de la transaction espérée. Il fait connaître ses intentions mais confirme qu’il n’y a pas encore d’accord. Une lettre d’intention est donc rarement contraignante, sauf pour certaines clauses. Mais il est et reste important de toujours examiner attentivement le contenu d’une
telle lettre d’intention, car elle peut aller d’une lettre d’intention non contraignante jusqu’à, parfois, une proposition ou une offre.
Les avocats ne sont pas toujours présents à ce stade, mais nous vous recommandons (surtout pour les clients ayant peu d’expérience) de consulter un avocat à ce stade. Les parties pensent souvent avoir une conversation sans engagement, mais en signant certains accords préliminaires, elles entrent dans la sphère contractuelle avec toutes ses conséquences, dont la violation peut effectivement entraîner une responsabilité contractuelle.
À ce stade, en plus de certains accords préliminaires, des clauses supplémentaires sont souvent convenues, maintenant que la phase d’exploration est terminée et que des coûts doivent être engagés par les parties. Il suffit de penser à l’engagement d’avocats, de conseillers financiers, à la conduite d’un audit préalable, etc :
Clauses d’exclusivité: clauses dans lesquelles les parties conviennent de négocier exclusivement l’une avec l’autre pendant une période convenue. Le vendeur est obligé de
négocier uniquement avec l’acheteur respectif pendant une certaine période et de ne pas chercher ou négocier avec d’autres acheteurs potentiels. L’accord du vendeur dépend de chaque cas.
Frais de rupture: frais contractuels convenus à l’avance si les négociations sont interrompues de manière discrétionnaire par l’une des parties à un moment donné. En d’autres termes, si l’une des parties débranche simplement la prise.
Clauses de non-sollicitation/non-concurrence: obligation contractuelle du vendeur de ne pas entrer en concurrence et de ne pas solliciter des clients/personnel. Dans le cas d’une transaction portant sur des actifs, une telle clause n’est pas vraiment nécessaire puisque les articles 1625 et 1626 du Code civil imposent une obligation d’indemniser le vendeur en cas d’exécution. En revanche, dans le cas d’une transaction portant sur des actions, une clause de nonconcurrence est nécessaire car les articles 1625 et 1626 du Code civil ne s’appliquent qu’aux actions et non aux actifs sousjacents. Mais le décret d’Allarde, qui met en avant la liberté de commerce et d’entreprise, et qui est désormais externalisé dans le livre II du Code de droit économique, titre 3 (Liberté
d’établissement), ne permet qu’une application limitée de la clause de non-concurrence. Selon la jurisprudence, une clause de non-concurrence doit être raisonnable et proportionnée. Trois critères sont pris en compte à cet égard :
Il est important de noter qu’une telle clause de non-concurrence ne se limite pas au seul vendeur, mais s’applique également, dans la mesure du possible, aux personnes étroitement liées à l’entreprise telles que le gérant, les administrateurs, les sociétés affiliées au sein d’un groupe, etc.
Souvent, il est prévu un montant fixe par infraction et par jour suffisamment élevé pour qu’il ait un effet dissuasif, car il est très difficile en pratique de prouver l’étendue de votre préjudice en cas d’infraction.
