LOI (Letter Of Intent)
Een van de eerste documenten dat men op tafel legt na de ondertekening van een NDA, betreft doorgaans een soort voorakkoord ter voorbereiding van een definitieve overeenkomst. In het vakjargon wordt dit ook wel “term sheets” of “heads of agreement” genoemd. De benaming op zich is minder belangrijk. Wat wel van belang is, is om duidelijk te stipuleren in hoeverre deze voorakkoorden juridisch bindend zijn voor de partijen. In principe zullen zij de spelregels bevatten over de manier waarop partijen nu verder de zaak gaan exploreren. Naargelang de situatie zal een voorakkoord meer of minder bindend zijn. Men voelt interesse langs beide kanten en men gaat proberen om de eerste parameters van een deal juridisch vast te leggen.
Deze interesse wordt meestal verwoord in een “Letter of Intent” (LOI). Dit betreft een eenzijdige confirmatie van een kandidaat-koper of -overnemer van zijn interesse met aanduiding van een aantal parameters van de verhoopte transactie. Hij maakt zijn bedoelingen kenbaar, maar bevestigt dat er voorlopig nog geen sprake is van een akkoord. Een LOI is dus zelden bindend, behalve voor bepaalde clausules. Het is en blijft uiteraard belangrijk om steeds goed te kijken naar de tekst van dergelijke intentiebrief, want dat kan gaan van een vrijblijvende intentiebrief tot soms zelfs een voorstel of aanbod.
Advocaten zijn in deze fase niet altijd pertinent aanwezig, maar wij raden aan (en zeker bij cliënten met weinig ervaring) om zeker ook al in deze fase een advocaat te raadplegen. Vaak denken partijen vrijblijvende gesprekken te voeren, maar door ondertekening van bepaalde voorakkoorden begeven ze zich in de contractuele sfeer met alle gevolgen van dien, waardoor een schending daarvan effectief kan leiden tot contractuele aansprakelijkheid.
In dit stadium worden naast bepaalde voorakkoorden vaak bijkomende clausules overeengekomen, nu de verkenningsfase afgelopen is en er kosten moeten worden gemaakt door partijen. Denk maar aan het inschakelen van advocaten, financiële adviseurs, het voeren van een due diligence (boekenonderzoek),… Vaak voorkomende clausules zijn:
Exclusiviteitsclausules:
clausules waarbij partijen overeenkomen om gedurende een afgesproken periode exclusief met elkaar te onderhandelen. De verkoper wordt verplicht enkel en alleen met de respectievelijke koper te onderhandelen gedurende een bepaalde tijd en niet op zoek te gaan naar of te onderhandelen met andere potentiële kopers.
Break fee’s:
een vooraf overeengekomen contractuele vergoeding indien de onderhandelingen op een gegeven ogenblik door één van beide partijen op discretionaire wijze worden stopgezet. Met andere woorden wanneer één van de partijen zonder duidelijke rechtvaardige reden de stekker uit de onderhandelingen trekt.
Niet-afwervingsbedingen/ niet-concurrentiebedingen:
contractuele verplichting van de verkoper om geen concurrentie aan te doen en geen cliënteel/personeel af te werven. Bij de asset deal zijn dergelijke clausule niet echt nodig aangezien artikel 1625 en 1626 van het Burgerlijk Wetboek een vrijwaringsplicht opleggen aan de verkoper voor uitwinning. Bij een share deal is een niet-concurrentiebeding echter wel noodzakelijk omdat de artikelen 1625 en 1626 BW enkel van toepassing zijn op de aandelen en niet op de onderliggende activa. Maar het Decreet d’Allarde dat de vrijheid van handel en onderneming vooropstelt, en zich thans veruitwendigd in Boek II van het Wetboek van Economisch Recht, Titel 3 (Vrijheid van ondernemen), laat slechts een beperkte toepassing van een niet-concurrentiebeding toe. Volgens de rechtspraak moet een verbod van concurrentie en afwerving redelijk en proportioneel zijn. Drie criteria worden hiervoor in aanmerking genomen:
Belangrijk om op te merken is dat zo’n niet-concurrentiebeding niet beperkt is tot enkel de verkoper maar ook in de mate van het mogelijke van toepassing is op personen die nauw verbonden zijn met de vennootschap, zoals de zaakvoerder, bestuurders, verbonden ondernemingen binnen een groep,…
Vaak wordt er een forfaitair bedrag voorzien per inbreuk en per dag zodat het als een afschrikmiddel werkt. Het is heel moeilijk in de praktijk om de omvang van de schade te bewijzen bij een eventuele inbreuk.
