Due diligence

Er heerst wederzijdse interesse en eventuele voorakkoorden zijn gesloten. Nu breekt het cruciale punt aan: de koper heeft de ambitie om aandelen te kopen en vanuit het gemeen recht is de koop-verkoop geldig wanneer er overeenstemming is tussen prijs en voorwerp. Het zijn de aandelen die het voorwerp van de verkoop uitmaken en niet de onderliggende onderneming zelf. Blijkt er achteraf iets mis te zijn met de onderliggende onderneming, dan is het vaste rechtspraak dat de koper zich niet kan beroepen op de zichtbare en verborgen gebreken uit het gemeen recht voor wat betreft de onderliggende onderneming. Om zich hiervoor in te dekken, zal de koper expliciet een contractuele bescherming moeten onderhandelen. En om die expliciete contractuele bescherming te kunnen onderhandelen zal hij eerst aandachtig willen analyseren hoe de onderneming er werkelijk uitziet.

Vooreerst staat de mogelijkheid open om op basis van publiek beschikbare informatie een eerste beeld te vormen over de interne keuken van de vennootschap. Zo kan men onder meer de bijlagen in het Belgisch Staatsblad bekijken, de jaarrekeningen en de Kruispuntbank der Ondernemingen. Daarnaast kan u men onderzoeken welke onroerende goederen zich zoal in de vennootschap bevinden door hypotheekkantoren aan te schrijven. Sinds een aantal jaar is het ook mogelijk om het pandregister te bekijken om te controleren of er geen pandbeslag ligt op de aandelen die u gaat kopen en of er geen pandbeslag ligt op de bankrekeningen van de vennootschap. Tegenwoordig staat er ook online een schat aan informatie. Daarnaast loont het ook de moeite om eerst even de vennootschap te screenen via persberichten of sociale media.

Maar de commerciële ziel, het reilen en zeilen, de opportuniteiten en de toekomstplannen van de vennootschap zal u via publieke informatie niet vinden. Vandaar dat de koper via een due diligence (letterlijk vertaald: “gepaste voorzichtigheid”) in detail wil weten wat er eigenlijk in die vennootschap zit zodat hij geen kat in een zak koopt. Dat is een uitgebreid juridisch, financieel, boekhoudkundig, fiscaal en operationeel onderzoek waarbij men als het ware een röntgenfoto maakt van de targetvennootschap om zowel de sterke als zwakke punten te identificeren. Dat gebeurt meestal aan de hand van een due diligence checklist waarbij de koper een inventaris opstelt met de punten waarover hij informatie wilt krijgen van de verkoper. De informatie die ter beschikking wordt gesteld, wordt dan opgeslagen in een data room, een soort van “kamer met gegevens”. Vervolgens wordt een Q&A-proces opgestart waarbij de koper (samen met zijn adviseurs) gerichte vragen kan stellen aan de verkoper over de ter beschikking gestelde informatie in de data room. Adviseurs van de koper zullen op basis hiervan een due diligence verslag opstellen, waarna de koper zal beslissen of hij al dan niet koopt.

Soms gebeurt het dat de verkoper beslist om eerst zelf een boekenonderzoek uit te voeren en dan krijgt u wat men noemt een “vendor due diligence”. Men gaat als eigenaar van de vennootschap zelf op zoek naar eventuele zwakke plekken om deze vroegtijdig te remediëren. Dergelijke due diligence komt dan ook geregeld voor in de pre-overname fase. Vooral bij grote operaties loont het de moeite om vooraf te bestuderen hoe men de toestand van de vennootschap kan optimaliseren. Om de zaken te bespoedigen kan zo’n vendor due diligenceverslag meteen ter beschikking worden gesteld van de koper. Maar wees er als koper bewust van het feit dat dergelijk verslag veelal gekleurd zal zijn. Een verkoper zal immers proberen zijn eigen vennootschap zo voordelig mogelijk proberen voor te stellen. Ons advies: vraag steeds om een bevestigings-due diligence waarbij men als koper toegang krijgt tot de data room.