L’offre publique d’achat
Une quatrième voie de transfert d’une société est celle des offres publiques d’achat réglementées par la loi du 1er avril 2007 et l’arrêté royal du 27 avril 2007. Il s’agit de transactions d’actions, c’est-à-dire de transferts d’actions, mais spécifiquement de sociétés cotées. Le fait que nous traitions d’un aspect de la protection des investisseurs des marchés financiers signifie que les actions de ce type sont transférées d’une manière différente.
L’offre publique d’achat est une méthode fréquemment utilisée pour acquérir le contrôle des sociétés cotées (sur le marché ou en bourse) dans les pays anglo-américains. Il est utilisé pour acquérir le contrôle de la société cible en achetant des titres avec droit de vote directement auprès des détenteurs de titres.
Le contrôle désigne “le pouvoir, en droit ou en fait, d’exercer une influence décisive sur la nomination de la majorité des administrateurs ou des dirigeants ou sur l’orientation de la politique”. En d’autres termes, une personne va annoncer publiquement qu’elle est prête à se déclarer acheteur de vos actions à un certain prix. Il ne le demande simplement pas par le biais du mécanisme d’échange. Cela peut s’expliquer par le fait que l’acquéreur pense qu’il est justifié de payer plus que le
cours de bourse des titres, parce qu’il pense que la société cible est sous-évaluée, ou parce qu’il peut la rendre plus rentable (sous son contrôle).
Le cadre juridique actuel en matière d’offres publiques d’acquisition est constitué par la directive 2004/25/CE du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d’acquisition (ciaprès “ directive OPA “), qui a été transposée en Belgique par la loi du 1er avril 2007 relative aux offres publiques d’acquisition (ci-après “ loi OPA “) et l’arrêté royal du 27 avril relatif aux offres publiques d’acquisition (ci-après “ arrêté OPA “).
L’objectif de cette directive sur les OPA était de créer des conditions de concurrence équitables. À savoir, les mêmes règles dans tous les États membres pour lancer une offre publique en tant qu’offrant (“attaque”) et pour s’en protéger en tant que conseil d’administration de la société cible (“défense”). Bien que la directive ait été adoptée, elle n’a harmonisé que les règles de lancement d’une offre publique (procédure unifiée et offre publique forcée). En d’autres termes, les États membres peuvent déterminer eux-mêmes les règles de protection, puisqu’il existe une possibilité d’opt-out pour un État membre/opt-in pour la société cible dans les principes de défense européens.
La législation belge a un champ d’application plus large dans la mesure où elle couvre également les sociétés cibles non cotées. Selon la coutume belge, on peut faire une offre publique d’achat sur une société qui n’est pas cotée en bourse parce qu’il y a, par exemple, 50, 100 ou plus d’actionnaires. Ceci alors que le droit européen ne concerne que les sociétés cibles cotées en bourse.
Afin de garder la vue d’ensemble, nous faisons une distinction pédagogique dans l’offre publique. L’une est une distinction juridique, l’autre est factuelle. La distinction juridique est celle qui tente d’opposer l’offre publique à un prix en espèces à l’offre publique à un prix d’échange où, par exemple, des actions sont offertes en échange des actions que l’offrant veut acheter. L’offre publique d’échange ou “offre d’échange”. La distinction réelle est faite entre les offres publiques amicales et hostiles. On dira que l’offre est plus ou moins amicale, plus le conseil d’administration de la cible est contacté à l’avance et dans une certaine mesure impliqué dans le processus de prise de contrôle, même si ce n’est pas le conseil d’administration qui a le pouvoir de vendre. Dans une offre hostile, il y aura une attaque par surprise totale, sans discussion préalable.
Une caractéristique typique d’une offre publique est que
l’assemblée générale en tant que telle, en tant qu’organe de la société, n’est pas du tout impliquée. L’offre publique est bien une offre qui porte sur les actions d’une société, mais ce n’est pas une technique du droit des sociétés. Il s’agit d’une technique de droit financier. S’il s’agissait d’une technique de droit des sociétés, elle serait très similaire à une fusion, où la décision revient à l’assemblée générale. Dans le cas d’une offre publique, l’assemblée générale n’a pas voix au chapitre. Il s’agit d’une offre qui intervient directement dans le portefeuille de chaque actionnaire. Ce dernier n’est pas sollicité en sa qualité de membre d’un organisme, mais en tant que propriétaire d’un morceau de papier (exemple : action). D’où une technique de droit financier. La question est de savoir si l’actionnaire souhaite être approché de cette manière et s’il veut y participer.
