Signature

Le moment où les parties signent formellement le SPA est généralement appelé la signature. La signature n’est pas nécessairement le moment du transfert de la propriété des actions (clôture). Si les parties parviennent rapidement à un accord, le moment de la signature et celui de la clôture peuvent coïncider, mais il arrive souvent qu’une période de temps entière s’écoule entre le moment de la signature et celui de la clôture. Il peut y avoir plusieurs raisons à cela :

• l’acheteur souhaite effectuer une enquête supplémentaire sur les livres avec une éventuelle augmentation du prix (exceptionnellement une réduction du prix) selon des formules définies ; 
• la société cible doit encore être en ordre. Pensez à une maison privée qui appartient toujours à l’entreprise et où le propriétaire des actions vit toujours et veut continuer à vivre. Cette maison privée devra d’abord être retirée de l’entreprise par une vente ou une scission partielle. Ou bien, après l’audit, il apparaît qu’il y a un problème avec un permis de construire ou une déclaration fiscale. Il se peut alors que l’acheteur dise : “Je suis prêt à acheter, mais vous devez d’abord mettre ces choses en ordre. Ce n’est que lorsque cela sera réussi que j’achèterai réellement les actions” ;

• un éventuel dépôt en matière de concurrence. Si l’opération est d’une ampleur suffisante, vous devrez peut-être d’abord obtenir l’autorisation des autorités de la concurrence. Il sera vérifié que la concurrence ne sera pas affectée par le fait que deux entreprises fusionnent. Cela doit être fait avant la fermeture. Il est donc préférable de stipuler dans un accord préliminaire que vous acceptez la vente, mais que le transfert de propriété n’aura lieu qu’une fois que les autorités de la concurrence auront approuvé la transaction.

En règle générale, un accord d’acquisition ne sera signé que sous certaines conditions préalables et/ou obligations de pré- clôture. Une obligation sous condition suspensive est une obligation qui ne devient effective qu’après la survenance d’un événement futur prédéfini et incertain. Ce n’est que si toutes les conditions préalables sont remplies ou si l’acheteur y renonce que la transaction sera clôturée, la propriété des actions étant transférée contre paiement du prix fixé. Par engagements de pré-clôture, on entend en fait qu’avant le transfert des actions, le vendeur met d’abord un certain nombre de choses en ordre, comme décrit ci-dessus.

L’utilisation de conditions résolutoires dans les accords de reprise est plutôt rare. L’obligation sera éteinte ex tunc lorsque

l’événement futur et incertain prédéterminé se sera produit ou, selon la façon dont la clause est rédigée, ne se sera pas produit. Par exemple, une clause qui stipule qu’en cas de faillite de la société cible, l’accord sera dissous. Si la condition résolutoire se réalise, la situation sera rétablie dans son état initial. Une restauration signifie le retour des actions et le remboursement du prix d’achat. En pratique, il est souvent irréaliste de revenir à la situation initiale en cas de reprise, d’où l’utilisation plutôt rare de conditions résolutoires dans les accords de reprise.

Comme, dans la plupart des cas, le moment de la signature et celui de la clôture ne coïncident pas, l’acheteur a besoin d’une protection supplémentaire dans l’intervalle. En ce sens qu’au moment de la signature, il existe un accord entre le prix et l’objet et que l’acheteur sait à quoi s’en tenir. Mais tant que l’affaire n’est pas conclue, donc tant qu’il n’est pas le propriétaire des actions, tout peut arriver dans cette société. L’acheteur peut essayer de se protéger pendant cette période en :

• demandant au vendeur de le tenir informé de tout.
• stipulant un cours normal des affaires dans l’accord d’acquisition. Il s’agit d’une clause selon laquelle le vendeur ne

peut faire que les choses habituelles pour maintenir l’entreprise. Par exemple, il peut être convenu qu’entre la signature et la clôture, le vendeur ne contractera aucun prêt important sans le consentement préalable de l’acheteur. .

• stipulant un changement défavorable important (Material Adverse Change (MAC)). Il s’agit d’une clause par laquelle l’acheteur se réserve le droit de se retirer de la transaction en cas d’événements externes ou internes majeurs et inhabituels ayant un impact négatif important et modifiant fondamentalement la valeur de l’entreprise au-delà du contrôle de l’acheteur.
• demandant une vérification de l’évolution des déclarations et garanties faites. Si un certain temps s’est écoulé depuis la signature, l’acheteur peut demander au vendeur de confirmer que l’entreprise possède toujours le même aspect qu’au moment de la signature. Si des changements sont intervenus, il convient de trouver un arrangement concernant la répartition des risques.