ONDERNEMINGEN Archives - STUDIO-LEGALE

HOE RECHTSGELDIG IS DE ELEKTRONISCHE HANDTEKENING?

Met de eIDAS Verordening[1] heeft Europa getracht de rechtszekerheid en het vertrouwen in elektronische transacties in de interne markt te vergroten door te voorzien in een gemeenschappelijke grondslag voor veilige elektronische interactie tussen burgers, bedrijven en overheden.[2] Maar hoe rechtsgeldig is uw digitale handtekening?

Het opbouwen van vertrouwen in de online-omgeving is immers essentieel voor economische en sociale ontwikkeling. Een gebrek aan vertrouwen leidt ertoe dat consumenten, bedrijven en overheden aarzelen om transacties elektronisch uit te voeren en van nieuwe diensten gebruik te maken.[3] Europa streeft dan ook naar een volledig geïntegreerde digitale eengemaakte markt die het gebruik van onlinediensten vergemakkelijkt, met bijzondere aandacht voor de facilitering van veilige elektronische identificatie en authenticatie.[4] Één van die middelen om dit verwezenlijken betreft de elektronische handtekening.

De eIDAS-verordening onderscheidt drie soorten rechtsgeldige elektronische handtekeningen:

Gewone elektronische handtekening

Dit zijn gegevens in elektronische vorm die gehecht zijn aan of logisch verbonden zijn met andere gegevens in elektronische vorm, en die door de ondertekenaar worden gebruikt om te ondertekenen.[5] In veel situaties een milieuvriendelijk, efficiënt en veilig alternatief voor de klassiek handgeschreven handtekening. Zo dient men bijvoorbeeld niet langer een bepaald document te printen, te ondertekenen en per post te verzenden. Zij biedt echter wel geen garanties voor de authenticiteit van de handtekening (lees: de zekerheid omtrent de identiteit van de ondertekenaar) of de integriteit van het document (lees: de controle op eventuele wijzigingen van het document).

Hoewel een gewone elektronische handtekening niet wordt gelijkgesteld met een handgeschreven handtekening, kan de ondertekenaar wel terugvallen op het non-discriminatiebeginsel.[6] Dit beginsel houdt in dat een rechter de elektronische handtekening niet kan weigeren louter omwille van het elektronische karakter ervan. Dit betekent echter niet dat dit soort elektronische handtekening dezelfde juridische waarde heeft als een handgeschreven handtekening.

Geavanceerde elektronische handtekening

Dit is een elektronische handtekening die:

op een unieke wijze aan de ondertekenaar is verbonden (bv. door aan de ondertekenaar een unieke code/private sleutel toe te kennen);

het mogelijk maakt om de ondertekenaar te identificeren (bv. door middel van een identiteitscertificaat);

tot stand komt met gegevens voor het aanmaken van elektronische handtekeningen die de ondertekenaar, met een hoog vertrouwensniveau, onder zijn uitsluitende controle kan gebruiken (bv. de toegang tot een private sleutel is enkel mogelijk na een pincode);

en wijzigingen achteraf traceerbaar maakt (bv. audit-trail of hashing).[7]

Een geavanceerde handtekening vereist dus een aantal technische controles die aantonen dat de handtekening authentiek is en dat het te ondertekenen document integer blijft. Ze biedt dus meer garanties voor authenticiteit en integriteit dan een gewone elektronische handtekening. Net zoals het geval is bij de gewone elektronische handtekening, wordt de geavanceerde elektronische handtekening niet gelijkgesteld met een handgeschreven handtekening, maar kan de ondertekenaar wel terugvallen op het non-discriminatiebeginsel[8].

Gekwalificeerde elektronische handtekening

Dit is een geavanceerde elektronische handtekening die:

aangemaakt is met een gekwalificeerd middel voor het aanmaken van elektronische handtekeningen (bv. geconfigureerde software en/of hardware om een elektronische handtekening aan te maken en die aan bepaalde eisen voldoet);

gebaseerd is op een gekwalificeerd certificaat voor elektronische handtekeningen afgegeven door een gekwalificeerde verlener van vertrouwensdiensten (bv. een handtekeningcertificaat dat aan bepaalde eisen voldoet).[9]

Het betreft een technisch complexe vorm van ondertekening die, vergeleken met de gewone en geavanceerde handtekening, juridisch het meeste garanties biedt op het vlak van authenticiteit van de handtekening en integriteit van het ondertekende document. Het belangrijkste voorbeeld van een gekwalificeerde elektronische handtekening is de ondertekening via eID of via de Itsme-applicatie.

Deze elektronische handtekening wordt wel gelijkgesteld met een handgeschreven handtekening. Dat betekent dat de gekwalificeerde elektronische handtekening dezelfde rechtsgevolgen heeft als een handgeschreven handtekening.[10] De gekwalificeerde elektronische handtekening geniet eveneens de werking van het non-discriminatiebeginsel. Bovendien wordt een gekwalificeerde elektronische handtekening in alle andere lidstaten van de Europese Unie erkend wanneer zij gebaseerd is op een in een lidstaat afgegeven handtekeningcertificaat.[11]

Besluit

In de Europese Unie wordt de geldigheid van een elektronische handtekening in de zin van eIDAS principieel erkend. Zij komt ook vaker voor dan je denkt. Denk maar bijvoorbeeld aan het gebruik van een pincode waarmee je geld afhaalt bij je bank of het ondertekenen van je digitale belastingbrief met je eID.

Maar net zoals een klassiek geschreven handtekening kan worden betwist, kan een partij ook steeds de geldigheid van een elektronische handtekening aanvechten. Wij raden dan ook aan om – afhankelijk van de (formele/informele) context waarin u zich bevindt – een beroep te doen op een gewone elektronische handtekening, dan wel een geavanceerde of gekwalificeerde handtekening.

Indien u na het lezen van dit artikel nog vragen hebt, aarzel dan niet om ons te contacteren via [email protected] of 03 216 70 70.

Juridische bronnen:

[1] VERORDENING (EU) Nr. 910/2014 VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 23 juli 2014 betreffende elektronische identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische transacties in de interne markt en tot intrekking van Richtlijn 1999/93/EG

[2] Zie overweging (2) eIDAS Verordening

[3] Zie overweging (1) eIDAS Verordening

[4] Zie overweging (5) eIDAS Verordening

[5] Zie artikel 3.10 eIDAS Verordening

[6] Zie artikel 25.1 eIDAS Verordening

[7] Zie artikel 3.11 en artikel 26 eIDAS Verordening

[8] Zie artikel 25.1 eIDAS Verordening

[9] Zie artikel 3.12 eIDAS Verordening

[10] Zie artikel 25.2 eIDAS Verordening

[11] Zie artikel 25.3 eIDAS Verordening

EEN BASISBANKDIENST VOOR ALLE ONDERNEMINGEN – EEN REALITEIT SINDS 16 JANUARI 2023

In onze vorige bijdrage[1] kon u al lezen dat sommige ondernemingen in bepaalde sectoren moeilijkheden ondervinden om een bankrekening te openen. Een bankrekening is echter noodzakelijk om behoorlijk deel te kunnen nemen aan het economisch rechtsverkeer. Via de wet van 8 november 2020 voerde de wetgever dan ook een basisbankdienst in voor ondernemingen, maar de inwerkingtreding liet lang op zich wachten met een veroordeling[2] van de Belgische Staat tot gevolg. Intussen werden een aantal aanpassingen verricht aan de wet van 8 november 2020 en werd de nieuwe wet, samen met haar uitvoeringsbesluit, gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad op 16 januari 2023.

Uit de praktijk bleek dat verschillende ondernemingen in bepaalde sectoren moeilijkheden ondervonden om een bankrekening te verkrijgen bij bepaalde kredietinstellingen. Zo weigerde een bank onlangs nog een lening toe te kennen aan een kmo die actief is in de tabakshandel (die al tientallen jaren cliënt is bij die bank) omdat de bank besloten had tabaksondernemingen uit te sluiten van alle financieringsmogelijkheden.[3] Om die uitsluiting van bankdiensten tegen te gaan, werd de basisbankdienst voor ondernemingen ingevoerd. Die legt de banken een gegarandeerde dienstverlening op.

Maar de inwerkingtreding liet zeer lang op zich wachten waardoor de Belgische Staat op 6 december 2021 werd veroordeeld door de Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg Brussel tot een schadevergoeding van € 2.500,00. Zelfs uit een advies van de Raad van State en een advies van de Gegevensbeschermingsautoriteit bleek dat de wet van 8 november 2020 in zijn huidige versie niet kon worden toegepast, omdat hij niet in overeenstemming was met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Er wachtte de wetgever een hoop werk om snel een oplossing te vinden zodat de Belgische Staat meer veroordelingen zou kunnen vermijden.

Deze oplossing vond de wetgever met de wet van 25 september 2022 houdende diverse bepalingen inzake economie[4] en haar uitvoeringsbesluit van 16 december 2022[5]. Zowel de nieuwe wet als het uitvoeringsbesluit werden op 16 januari 2023 gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad, waardoor de basisbankdienst nu realiteit wordt voor de ondernemingen.

Concreet is de basisbankdienst het recht op een minimale dienstverlening: toegang tot een betaalrekening en de daaraan verbonden meest essentiële verrichtingen. De basisbankdienst legt de banken dus een gegarandeerde dienstverlening op. Elke in België gevestigde onderneming die bij de Kruispuntbank van Ondernemingen is ingeschreven, zal recht hebben op een basisdienst als eerder drie banken weigerden om haar een minimale dienstverlening aan te bieden.

De basisbankdienst is met andere woorden een zichtrekening met een debetkaart waarmee een onderneming onder meer de volgende verrichtingen kan doen:

geld storten;
geld afhalen;
overschrijvingen doen;
doorlopende betalingsopdrachten verrichten;
domiciliëringen uitvoeren;
betalen met een betaalkaart of soortgelijk middel;

Tot op heden zullen zes banken, namelijk BNP Paribas Fortis, KBC, Belfius, ING België, Argenta en Axa Bank deze dienst aanbieden.

Procedure voor de basisbankdienstkamer

Na de indiening van het aanvraagformulier door de betrokken onderneming, zal de basisbankdienstkamer nakijken of alle documenten aanwezig zijn om de aanvraag ontvankelijk te verklaren. Vervolgens zal zij het dossier voorleggen aan de Cel voor financiële informatieverwerking voor een verplicht advies. Als dat advies verkregen is, heeft de basisbankdienstkamer twee maanden om een beslissing te nemen over het aanwijzen van een basisbankdienst-aanbieder. Dan heeft de basisbankdienstaanbieder 10 werkdagen om de basisbankdienst te verlenen.

De basisbankdienstaanbieder is echter niet verplicht om de basisbankdienst aan te bieden. Zij mag deze weigeren als:

de onderneming al over een basisbankdienst of over een andere zichtrekening beschikt;
de aanvraag voor een basisbankdienst een schending uitmaakt van de wet van 18 september 2017 tot voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en tot beperking van het gebruik van contanten;
een lid van het wettelijke bestuursorgaan van de betrokken onderneming of de persoon belast met de effectieve leiding of een lid van het directiecomité is veroordeeld voor oplichting, misbruik van vertrouwen, bedrieglijke bankbreuk of valsheid in geschrifte.

Een basisbankdienst kan ten slotte ook steeds worden opgezegd indien:

een lid van het wettelijke bestuursorgaan van de betrokken onderneming of de persoon belast met de effectieve leiding of een lid van het directiecomité is veroordeeld voor oplichting, misbruik van vertrouwen, bedrieglijke bankbreuk of valsheid in geschrifte.

de onderneming gedurende meer dan 12 opeenvolgende maanden geen betalingstransactie heeft verricht op die betaalrekening;

de onderneming onjuiste informatie heeft verstrekt om de basisbankdienst te verkrijgen en als de betrokken onderneming wel juiste informatie zou hebben verstrekt, zou de bank die dienst hebben geweigerd.

de onderneming heeft in België of in een andere lidstaat een betaalrekening waarmee gebruik kan worden gemaakt van bankdiensten;

de verlening van de basisbankdienst een schending inhoudt van de wet van 18 september 2017 tot voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en tot beperking van het gebruik van contanten.

Besluit

Met de wet van 25 september 2022[6] en het uitvoeringsbesluit van 16 december 2022[7] is de wetgever eindelijk tegemoet gekomen aan haar verplichtingen om een basisbankdienst te voorzien voor alle ingeschreven Belgische ondernemingen. Zowel de nieuwe wet als het uitvoeringsbesluit werden op 16 januari 2023 gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad, waardoor de basisbankdienst nu realiteit wordt voor de ondernemingen. Een oplossing waar verschillende ondernemingen in geplaagde sectoren al zo lang naar snakten…

Indien u na het lezen van dit artikel nog vragen hebt, aarzel dan niet om ons te contacteren via [email protected] of 03 216 70 70.

[1] https://www.jubel.be/basisbankdienst-voor-alle-ondernemingen/ ; https://studio-legale.com/een-basisbankdienst-voor-alle-ondernemingen-of-toch-niet/

[2] https://www.tijd.be/politiek-economie/belgie/algemeen/regering-veroordeeld-omdat-basisbankdienst-voor-bedrijven-uitblijft/10353974.html ; De Juristenkrant, “Rechtbank veroordeelt België voor niet-uitvoeren basisbankdienstenwet”, nr. 441 – 12 januari 2022; Ook de Ondernemingsrechtbank van Antwerpen besloot in kort geding dat ING België de bankrekeningen niet mocht blokkeren van een groep vastgoedinvesteerders die kamers verhuren aan sekswerkers in het Schipperskwartier. Volgens ING België zou dat niet stroken met de algemene voorwaarden van de bank. Zie hiervoor: https://www.tijd.be/ondernemen/banken/ing-kan-huisbazen-schipperskwartier-niet-van-zich-afschudden/10358599.html.

[3]https://trendstop.knack.be/nl/ontop/ondernemen/basisbankdienst-voor-ondernemingen-1021-1513022.aspx ; https://www.dekamer.be/QRVA/pdf/55/55K0090.pdf p.177-179.

[4]https://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?language=nl&caller=summary&pub_date=2023-01-16&numac=2022033978%0D%0A

[5]https://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?language=nl&caller=summary&pub_date=2023-01-16&numac=2022043113%0D%0A

[6]https://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?language=nl&caller=summary&pub_date=2023-01-16&numac=2022033978%0D%0A

[7]https://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?language=nl&caller=summary&pub_date=2023-01-16&numac=2022043113%0D%0A

DE EBIT & EBITDA ALS UNIVERSELE MAATSTAF VOOR DE WAARDEBEPALING VAN EEN ONDERNEMING?

De begrippen EBIT en EBITDA zijn haast niet meer weg te denken binnen een overnameproces. Maar wat betekenen ze precies en hoe gebruik ik ze het best in de praktijk? Een overzicht.

Begrippen EBIT & EBITDA

Aangezien de EBIT en EBITDA niet voorkomen in de Belgische jaarrekening en er wereldwijd geen officiële regels bestaan die deze begrippen definiëren, heeft de Commissie voor Boekhoudkundige Normen (hierna: CBN) een technische nota[1] uitgewerkt waarin zij de EBIT en EBITDA definieert op basis van het Belgische jaarrekeningenschema.

EBIT staat voor Earnings Before Interest and Taxes, oftewel in het Nederlands: Inkomsten Vóór Interesten en Belastingen. Zij wordt dus gelijkgesteld aan de zogenaamde operationele winst of verlies. Met name de winst (of verlies) vóór de financiële opbrengsten en kosten, én vóór belastingen. De EBIT is met andere woorden het antwoord op de vraag: wat is het resultaat van de normale bedrijfsvoering? Men houdt dus enkel rekening met de omzet en de kosten die gemaakt werden om die omzet te halen. Financiële kosten (bv interesten) en opbrengsten of belastingen worden buiten beschouwing gelaten, aangezien zij geen operationele prestaties zijn en niets te maken hebben met kosten of omzet.

EBITDA gaat nog een stap verder en staat voor Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization. (Inkomsten Vóór Interesten, Belastingen, Afschrijvingen en Waardeverminderingen). Zij houdt tevens geen rekening met kosten die geen uitgaven zijn (de zogenaamde niet-kaselementen), namelijk afschrijvingen en waardeverminderingen. Deze waardering wordt vaak gebruikt door een private equity om potentiële overnamekandidaten te waarderen en daarna te herfinancieren.

Waarom zijn deze begrippen zo populair?

De begrippen EBIT en EBITDA zijn performantiemaatstaven die gehanteerd worden om de operationele winstgevendheid of performantie van een onderneming weer te geven. Zij kunnen interessante inzichten geven door te kijken hoe een onderneming presteert ten opzichte van andere bedrijven uit dezelfde sector.

Het is dus enerzijds een maatstaf die toelaat om prestaties van bedrijven onderling makkelijk te vergelijken. Anderzijds maakt het ook abstractie van de manier waarop een onderneming gefinancierd werd, namelijk door het uitsluiten van de financiële kosten. Een bedrijf wordt bij een overname altijd eerst ‘cash and debt free’ gewaardeerd. De EBITDA geeft dan de cashgeneratie van de vennootschap weer, waardoor de overnemer op basis daarvan kan beoordelen hoe hij de vennootschap/overname wil en kan financieren (door de vrije cash die gegeneerd wordt hiervoor te gebruiken).

Berekening EBIT

In een Belgische jaarrekening bereken je volgens de CBN de EBIT als volgt op basis van de resultatenrekening:

Winst (verlies) van het boekjaar voor belasting (code 9903)

-Opbrengsten uit financiële vaste activa (code 750)
-Opbrengsten uit vlottende activa (code 751)
-Andere financiële opbrengsten (code 752/9)
+ Kosten van schulden (code 650)
+ Waardeverminderingen op vlottende activa (code 651)
+ Andere financiële kosten (code 652/9)

Met andere woorden: rubrieken 750, 751 en 752/9 breng je in mindering van de winst of het verlies voor belasting. De rubrieken 650, 651 en 652/9 tel je er daarentegen bij op. Het resultaat is de EBIT.

Berekening EBITDA

Pas wanneer je eerst de EBIT hebt berekend, kan je de EBITDA berekenen.

EBIT

+Afschrijvingen en waardeverminderingen op oprichtingskosten, immateriële vaste activa en materiële vaste activa (post 630)
+Waardeverminderingen op voorraden (post 631/4)
+Uitzonderlijke afschrijvingen en waardeverminderingen (post 660)
-Terugneming van afschrijvingen en van waardeverminderingen (post 760)

= EBITDA

Besluit

De begrippen EBIT en EBITDA vormen zeer interessante bouwstenen die een eerste inzicht kunnen bieden op de waarde en prestaties van een onderneming. Echter mag men zich ook niet blind staren op deze begrippen. Een oordeel vellen over een bepaald bedrijf louter op basis van de EBIT of EBITDA is niet aan te raden. Naast de waardering op basis van de EBITDA die vooral rekening houden met historische prestaties, bestaan er ook andere waarderingsmethodes, zoals de ‘Discounted Cash Flow’ die meer rekening houden met toekomstige prestaties.

Indien u na het lezen van dit artikel nog vragen hebt, aarzel dan niet om ons te contacteren via [email protected] of 03 216 70 70.

Juridische bronnen:

https://www.cbn-cnc.be/nl/adviezen/definiering-van-ebit-ebitda-na-omzetting-van-de-accountingrichtlijn-201334eu

https://www.cbn-cnc.be/nl/adviezen/definiering-van-ebit-ebitda

Auteurs: Yannick Lauwers & Joost Peeters

[1]https://www.cbn-cnc.be/nl/adviezen/definiering-van-ebit-ebitda-na-omzetting-van-de-accountingrichtlijn-201334eu

Bent u in regel? Vanaf heden is de klokkenluidersregeling van kracht!

Bent u in regel?

Vanaf heden is de klokkenluidersregeling van kracht!

In organisaties, zowel bij overheden als bij ondernemingen, durven er al eens wantoestanden te ontstaan. Dit kan betrekking hebben op alle mogelijke aspecten binnen dergelijke organisaties. In het verleden durfden de meeste mensen uit deze organisaties geen melding te maken van dergelijke wantoestanden, aangezien ze vreesden voor represailles. Daarom heeft de Europese Unie op 26 november 2019 een richtlijn[1] uitgevaardigd die deze mensen bescherming moet bieden. Deze richtlijn diende omgezet te worden door de Belgische wetgever vóór 17 december 2021.[2]

De plenaire vergadering van de Kamer zette echter pas op 24 november 2022 het licht op groen voor de wet op de regelgeving voor klokkenluiders in de private en publieke sector. De Richtlijn is intussen geïmplementeerd door de wet van 28 november 2022 tot omzetting van de EU-Klokkenluidersrichtlijn voor de private sector.[3] De wet treedt in werking op 15 februari 2023. Via de omzettingswet van 8 december 2022 werd de Richtlijn ook geïmplementeerd voor de federale publieke sector.[4]

Wat?

De richtlijn, en dus ook de wet, voorziet in de mogelijkheid voor werknemers om, eventueel anoniem, melding te maken van wantoestanden binnen ondernemingen. De EU nam de richtlijn in 2019 aan als reactie op enkele ophefmakende schandalen die aan het licht waren gekomen door klokkenluiders, zoals Luxleaks en de Panama Papers. Door deze schandalen werd ook duidelijk hoe precair de situatie is van personen die ‘de klok luiden’ en de gebrekkige bescherming die zij genieten.

De wet voorziet dat er een meldingskanaal moet worden voorzien voor inbreuken met betrekking tot volgende zaken:[5]

Overheidsopdrachten;
Financiële diensten, producten en markten en voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme;
Vervoersveiligheid;
productveiligheid en – conformiteit;
Milieubescherming;
Stralings- en nucleaire veiligheid;
Gezondheid en welzijn van dieren;
Volksgezondheid;
Voedsel- en diervoederveiligheid;
Consumentenbescherming;
Bescherming van de persoonlijke levenssfeer en persoonsgegevens;
Beveiliging van netwerken en informatiesystemen;
Bestrijding van belastingfraude en sociale fraude.

Voor wie?

In eerste instantie geldt de verplichting om een intern meldingskanaal op te zetten in de private sector slechts voor bedrijven vanaf 250 werknemers. De omzetting van de richtlijn voor bedrijven met 50 tot 249 werknemers moet pas op 17 december 2023 helemaal op punt staan. Vanaf dat moment zullen zij dus ook hun interne meldkanalen opgesteld, geïmplementeerd en operatief moeten hebben.

Door het invoeren van een intern meldingskanaal moet een klokkenluider de mogelijkheid worden geboden om bij een onpartijdige en onafhankelijke persoon of afdeling binnen zijn organisatie op vertrouwelijke wijze vermeende inbreuken te kunnen aankaarten. Zo’n meldingskanaal kan onder meer de vorm aannemen van een e-mailadres of een app.

Niet alleen werknemers kunnen gebruik maken van dergelijk meldingskanaal. Ook voormalige werknemers, vrijwilligers, stagiairs, aandeelhouders, bestuurders, leveranciers kunnen een melding doen via het intern meldingskanaal. Ook ambtenaren in de publieke sector kunnen hiervan gebruik maken. Het gaat erom dat ze de gemelde informatie vernamen in een werkgerelateerde context.[6]

Naast de interne melding is er ook een mogelijkheid om een vermeende inbreuk extern te melden of indien er een onmiddellijk gevaar voor het openbaar belang is of een risico dat er bewijsmaterieel wordt vernietigd, dan kan de melding ook publiek gebeuren via de pers.[7] De interne melding geniet evenwel de voorkeur.[8]

Bescherming klokkenluider?

Bescherming persoonsgegevens melder

De lidstaten moeten ervoor zorgen dat de identiteit van de klokkenluider vertrouwelijk blijft. Uitzondering hierop is het recht op een eerlijk proces van de persoon waarover de melding wordt gedaan. Men zal in dat geval de klokkenluider vooraf verwittigen dat zijn identiteit zal worden onthuld.[9]

2. Melder mag geen nadeel ondervinden van de melding d.m.v. represailles

De richtlijn wenst klokkenluiders te beschermen tegen elke vorm van represailles.[10] Indien de melder de procedures heeft gevolgd en op het moment van de melding er redelijkerwijze vanuit kon gaan dat de gemelde informatie juist was op het moment van de melding, wordt hij beschermd tegen mogelijke represailles vanuit het bedrijf.

De bescherming creëert een wettelijk, maar weerlegbaar vermoeden dat een represaillemaatregel (bijvoorbeeld het niet verlengen van een contract, ontslag, pesterijen, overplaatsing,…) gelinkt is aan de melding. Gevolg van deze bescherming is dat de melder in beginsel niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de gevolgen zijn melding. Wordt een melder toch slachtoffer van een represaille dan kan hij een schadevergoeding vorderen overeenkomstig het contractuele of buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht. Deze schadevergoeding wordt tussen 18 en 26 weken loon vastgelegd. Indien het slachtoffer van de represaille geen loontrekkende is wordt de schadevergoeding vastgesteld op de werkelijk geleden schade.[11]

GDPR van toepassing?

Het zal u niet verbazen dat de General Data Protection Regulation (hierna: GDPR[12]) ook van toepassing is op de klokkenluidersregeling.[13] De privacywetgeving werd in 2018 ingevoerd om de privacy van burgers van de EU te verzekeren. Het spreekt voor zich dat er zeer bewust moet worden omgesprongen met de gegevens die verzameld en verwerkt worden in het kader van een klokkenluidersregeling aangezien dit zeer gevoelige informatie kan bevatten, niet alleen over de klokkenluider zelf, maar ook over het bedrijf of overheid die een vermeende inbreuk zou hebben gepleegd.

Zo bepaalt de richtlijn onder meer dat er van elke ontvangen melding een register moet worden bijgehouden en dat de meldingen niet langer dan noodzakelijk mogen worden opgeslagen.[14]

Voorbeelden in België

Het incident in 2021 met burgemeester Veerle Heeren van Sint-Truiden in volle coronatijd. Door toedoen van een klokkenluider kwam het nieuws naar boven dat zij zichzelf, familieleden, buren en medewerkers voorrang had verleend bij de vaccinatiecampagne, terwijl in die periode de 85-plussers aan de beurt waren om ingeënt te worden.

De interne audit die bij Bpost werd doorgevoerd naar mogelijke onregelmatigheden bij de aanbesteding van de bedeling van kranten. Aanleiding hiervan was een tip van een klokkenluider.

Vlaamse regelgeving

Ook Vlaanderen heeft intussen werk gemaakt van een nieuw klokkenluidersbeleid. Met het Decreet van 18 november 2022[15] heeft Vlaanderen de Richtlijn eindelijk omgezet in Vlaamse regelgeving. Zij treedt in werking op 10 december 2023 en zal een bescherming moeten bieden aan alle klokkenluiders die bij Vlaamse overheidsdiensten werken, zowel interne als externe personeelsleden, alsook zelfstandigen, vrijwilligers of stagiairs.

Besluit

Bent u een bedrijf met meer dan 250 werknemers? Dan moet u sinds vandaag beschikken over een functioneel meldingskanaal waarbij men op vertrouwelijke wijze eventuele vermeende inbreuken op de werkvloer kan aankaarten. Bent u een bedrijf met 50 tot 249 werknemers, dan heeft u nog (even) respijt tot 17 december 2023. Indien u wenst kan u steeds een beroep doen op onze diensten om uw bedrijf in regel te stellen.

Indien u na het lezen van dit artikel nog vragen hebt, aarzel dan niet om ons te contacteren via [email protected] of 03 216 70 70.

Juridische bronnen:

Richtlijn (EU) 2019/1937 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2019 inzake de bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden;

28 NOVEMBER 2022. – Wet betreffende de bescherming van melders van inbreuken op het Unie- of nationale recht vastgesteld binnen een juridische entiteit in de private sector;

8 DECEMBER 2022. – Wet betreffende de meldingskanalen en de bescherming van de melders van integriteitsschendingen in de federale overheidsinstanties en bij de geïntegreerde politie;

Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming);

Decreet tot wijziging van het Provincie decreet van 9 december 2005, het decreet van 22 december 2017 over het lokaal bestuur en het Bestuurs decreet van 7 december 2018, wat betreft klokkenluiders;

Media bronnen:

https://www.tijd.be/ondernemen/algemeen/duizenden-bedrijven-moeten-klokkenluiders-stem-geven/10430920.html ;

PECINOVSKY, “België mist deadline voor omzetting klokkenluidersrichtlijn”, De Juristenkrant, 22 december 2021 ;

[1] Richtlijn (EU) 2019/1937 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2019 inzake de bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden

[2] Zie artikel 26.1 Richtlijn (EU) 2019/1937 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2019 inzake de bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden

[3] 28 NOVEMBER 2022. – Wet betreffende de bescherming van melders van inbreuken op het Unie- of nationale recht vastgesteld binnen een juridische entiteit in de private sector

[4] 8 DECEMBER 2022. – Wet betreffende de meldingskanalen en de bescherming van de melders van integriteitsschendingen in de federale overheidsinstanties en bij de geïntegreerde politie

[5] Zie artikel 2.1.a) Richtlijn (EU) 2019/1937 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2019 inzake de bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden

[6] Zie artikel 4.1 Richtlijn (EU) 2019/1937 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2019 inzake de bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden

[7]https://www.tijd.be/ondernemen/algemeen/duizenden-bedrijven-moeten-klokkenluiders-stem-geven/10430920.html

[8] Zie artikel 7.1 en 15 Richtlijn (EU) 2019/1937 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2019 inzake de bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden

[9] Zie artikel 16 Richtlijn (EU) 2019/1937 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2019 inzake de bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden

[10] Zie artikel 19 Richtlijn (EU) 2019/1937 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2019 inzake de bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden

[11] Zie artikel 27, §2 van de Wet van 28 november 2022 betreffende de bescherming van melders van inbreuken op het Unie- of nationale recht vastgesteld binnen een juridische entiteit in de private sector

[12] Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming)

[13] Zie artikel 17 Richtlijn (EU) 2019/1937 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2019 inzake de bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden

[14] Zie artikel 18 Richtlijn (EU) 2019/1937 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2019 inzake de bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden

[15] Decreet tot wijziging van het Provinciedecreet van 9 december 2005, het decreet van 22 december 2017 over het lokaal bestuur en het Bestuursdecreet van 7 december 2018, wat betreft klokkenluiders.

ONEERLIJKE MARKTPRAKTIJKEN TUSSEN ONDERNEMINGEN

Het begrip oneerlijke marktpraktijken kent bijzonder veel toepassingen. In een recent gepubliceerd arrest laat het Hof van Beroep van Antwerpen haar licht schijnen over wat onder het begrip oneerlijke marktpraktijken dient te worden verstaan en wat niet. Het gaat in casu om een vete tussen 2 actoren in de reclamesector die mekaar op het scherpst van de snee beconcurreren om gevelruimte te bekomen om publiciteit aan op te hangen.

Artikel VI.104 WER beschrijft het algemeen verbod op oneerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen. “Verboden is elke met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad waardoor een onderneming de beroepsbelangen van een of meer andere ondernemingen schaadt of kan schaden.” Zijn in het bijzonder oneerlijk de marktpraktijken van ondernemingen jegens andere ondernemingen die:[1]

misleidend zijn;
agressief zijn,
daden in de hand werken die een overtreding of een inbreuk zijn op de regels van het Wetboek van Economisch Recht.

Een misleidende marktpraktijk[2] is een praktijk dat een onderneming kan misleiden over essentiële elementen van de overeenkomst die haar economisch handelen bepalen en waardoor zij een besluit neemt over een bepaalde transactie dat ze anders misschien niet had genomen. Er is m.a.w. een gebrek in de informatieverstrekking door een onderneming, dat de andere onderneming niet toelaat om op een geïnformeerde wijze een besluit te nemen over een transactie.

Een agressieve marktpraktijk[3] is een praktijk die de keuzevrijheid van een onderneming aanzienlijk beperkt door een zekere vorm van agressie. Deze vorm van agressie kan onder meer bestaan door het gebruik van intimidatie, dwang, gebruik van lichamelijk geweld of iedere andere ongepaste beïnvloeding zoals bijvoorbeeld het misbruik maken van de machtspositie van een multinational. Wanneer die praktijk de andere onderneming ertoe brengt om een besluit te nemen over een transactie die ze anders niet had genomen, is er sprake van een agressieve marktpraktijk.

Hof van beroep te Antwerpen

Een bvba en een nv zijn actief in de reclamesector en meer specifiek in de huur en onderverhuur van gevels voor reclameborden. Volgens de bvba maakte de nv zich schuldig aan onder andere slechtmaking, derde medeplichtigheid aan contractbreuk, afwerving van cliënteel en parasitaire mededinging. De ondernemingsrecht te Antwerpen besliste vervolgens bij vonnis van 20 november 2019 dat de nv zich heeft bezondigd aan slechtmaking en aan onrechtmatige afwerving van cliënteel lastens de bvba. Tegen dit vonnis wordt hoger beroep ingesteld.

Omwille van zijn bijzonder open karakter kent artikel VI.104 WER vele toepassingen. Verschillende van deze toepassingen komen ook terug in het arrest van het Hof van beroep te Antwerpen van 7 oktober 2020. Zo worden onder andere slechtmaking, derde medeplichtigheid aan contractbreuk, afwerving van cliënteel en parasitaire mededinging onder de loep genomen.

Slechtmaking/zwartmaking

Een onderneming zou aan slechtmaking doen door aan de medecontractanten van de andere onderneming te vertellen dat hij hen bedriegt en door haar een prutser en oplichter te noemen.

Het zwartmaken of slechtmaken bestaat erin dat een bepaald (rechts)persoon een mededeling doet die een gegeven of een bewering bevat, een aanval lanceert of kritiek uit die in de geest van derden afbreuk kan doen aan de geloofwaardigheid of aan de reputatie van een marktdeelnemer, van zijn producten, van zijn diensten of van zijn activiteit.[4]

Derde-medeplichtigheid aan contractbreuk

Om aangesproken te kunnen worden op grond van derde-medeplichtigheid aan andermans contractbreuk moet aan de volgende voorwaarden voldaan zijn:[5]

er bestaat een geldige contractuele verbintenis;
deze contractuele verbintenis werd geschonden;
de derde-medeplichtigheid had kennis van de verbintenis of behoorde daar kennis van te hebben en;
de derde-medeplichtige heeft niettemin bewust en met kennis van zaken deelgenomen en meegewerkt aan de schending van de contractuele verbintenis.

Onrechtmatige afwerving van cliënteel

Het benaderen van cliënteel van een concurrent is op zichzelf niet ongeoorloofd.[6] Er zal slechts sprake zijn van een oneerlijke marktpraktijk in de mate dat begeleidende omstandigheden worden bewezen die aan de afwerving een onrechtmatig karakter verlenen. Zo zullen praktijken die leiden tot een verstoring van het economische gedrag van de concurrent of misleiding teweegbrengen bij de klanten, verboden zijn.[7]

Parasitaire mededinging

Tot slot zou de onderneming zich schuldig hebben gemaakt aan parasitaire mededinging door over te gaan tot het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst met een potentiële klant, goed wetende dat deze laatste gebonden is door een lopende huurovereenkomst met de andere onderneming. Het Hof vindt dat actieve gevelopsporing waarop al reclame is aangebracht op zich niet als onrechtmatig beschouwd kan worden en wijst de vordering af als ongegrond. Het is een marktspeler immers toegestaan om potentiële klanten te benaderen ook al weet hij dat deze mogelijk gebonden is aan een andere marktspeler.

Maar het Hof besluit wel dat de onderneming een inbreuk begaat op artikel VI.104 WER wanneer:

zij bij het actief prospecteren van de markt en het voorstellen van een overeenkomst strekkende tot verhuur van een gevel zich niet concreet in kennis laat stellen van een eventueel lopende huurovereenkomst met een concurrent, de duurtijd van die overeenkomst en de voorwaarden tot beëindiging ervan;

de onderneming een volmacht verkrijgt om een lopende huurovereenkomst met een andere onderneming, inhoudende een voorkeursrecht, te beëindigen en deze onderneming de andere onderneming niet op de hoogte brengt van de nieuwe huurovereenkomst die zij heeft gesloten en de voorwaarden ervan die van belang zijn voor die andere onderneming ter invulling van haar voorkeursrecht;

zij een wervend schrijven overmaakt aan potentiële verhuurders omtrent een huurvoorstel zonder aan te geven dat zij zal worden vrijgesteld van de betaling van huurgelden voor de periode gedurende dewelke zij zelf geen onderhuurder heeft gevonden.

Besluit:

Het doel van artikel VI.104 WER is het waarborgen van eerlijke en gezonde concurrentie. De wetgever voelde in 2019 de noodzaak om ‘zwakkere’ ondernemingen te beschermen tegen misbruiken door ‘sterkere’ ondernemingen. Er kunnen zich echter wel vragen gesteld worden of het wel opportuun is om de principes van het consumentenrecht in de B2B-wereled binnen te laten sijpelen en om dergelijke verregaande beperkingen van hun contractvrijheid in te voeren. De vrijheid van ondernemen is immers altijd al een hoeksteen geweest van het economische leven.

Het is als onderneming dus uitermate belangrijk om deze regels inzake oneerlijke marktpraktijken mee te nemen bij het contracteren met andere ondernemingen. Bij een schending van het verbod op oneerlijke marktpraktijken kan de onderneming wiens beroepsbelangen zijn of kunnen worden aangetast, als belanghebbende een vordering tot staking instellen voor de bevoegde voorzitter van de Ondernemingsrechtbank, wat bij toekenning zelfs gepaard kan gaan met maatregelen van openbaarmaking.[8] In de mate dat een bepaalde oneerlijke marktpraktijk tevens een fout is die schade veroorzaakt, kan de schadelijdende onderneming ook een aansprakelijkheidsvordering tot schadevergoeding instellen.

Voor het opstellen en nazicht van contracten met ondernemingen kan u steeds een beroep doen op onze diensten. Indien u na het lezen van dit artikel nog vragen hebt, aarzel dan niet om ons te contacteren via [email protected] of 03 216 70 70.

[1] Zie artikel VI.104/1 WER

[2] Zie artikel VI. 105 WER

[3] Zie artikel VI. 109/1 WER

[4] Zie arrest Hof van Beroep te Antwerpen 20 januari 2021, NjW 2021, afl. 450, 778.

[5] Zie STUYCK, J. en KEIRSBILCK, B., Handels- en economisch recht. Deel 2 Mededingingsrecht. A. Handelspraktijken en contracten met consumenten, Mechelen, Wolters Kluwer, 294-299.

[6] Gent 9 september 2019, Jaarboek Marktpraktijken 2019, 558-571.

[7] KERKAERT, J., Onrechtmatige afwerving van cliënteel, NjW, nr. 461, 4 mei 2022, 379.

[8] Zie artikel XVII.1 en XVII.4 en XVII. 7 WER