Nam u een aannemer onder de arm die weigert zijn beloftes na te komen, terwijl de werf stilvalt en de deadline nadert? Wilt u vermijden dat uw project onnodige vertraging oploopt, maar ontbreekt de tijd om eerst een gerechtelijke uitspraak af te wachten? Artikel 5.85 BW voorziet in een krachtig alternatief: de buitengerechtelijke vervanging van de aannemer. Onder welbepaalde voorwaarden, kan u zelf of via een derde de afgesproken werken laten uitvoeren, op kosten van de tekortschietende aannemer. Deze bijdrage licht toe in welke omstandigheden dit mogelijk is, welke stappen u moet volgen, en waar de valkuilen schuilen.
Artikel 5.85 BW vervanging van de schuldenaar
Artikel 5.85 BW bepaalt het volgende:
“De vervanging van de schuldenaar geschiedt overeenkomstig artikel 5.235.
Zij kan ook voortvloeien uit de toepassing van een beding dat de schuldeiser machtigt de verbintenis zelf uit te voeren of te laten uitvoeren door een derde op kosten van de schuldenaar.
Bij hoogdringendheid of in andere uitzonderlijke omstandigheden en nadat hij nuttige maatregelen heeft genomen om de niet-nakoming van de schuldenaar vast te stellen, kan de schuldeiser, op eigen risico, de schuldenaar vervangen door middel van een schriftelijke kennisgeving.
Die vermeldt de tekortkomingen die hem ten laste worden gelegd en welke omstandigheden de vervanging rechtvaardigen.”
Deze wetsbepaling laat toe dat schuldeisers, ongeacht de aard van de verbintenis, onder bepaalde voorwaarden hun tekortschietende schuldenaar buitengerechtelijk vervangen. In een bouwcontext betekent dit meestal dat een bouwheer of opdrachtgever de aannemer kan laten vervangen wanneer die zijn contractuele verplichtingen niet nakomt.
Vervangingsbeding of Uitzonderlijke omstandigheden
Een bouwheer kan enkel rechtsgeldig tot buitengerechtelijke vervanging overgaan indien hij zich beroept op een contractueel vervangingsbeding of op uitzonderlijke omstandigheden zoals bedoeld in artikel 5.85 BW.
Een vervangingsbeding verleent de bouwheer uitdrukkelijk het recht om bij niet- of gebrekkige uitvoering, de prestatie zelf of via een derde uit te voeren op kosten van de aannemer. Bij het opstellen van een overeenkomst, zoals een aannemingsovereenkomst, kunnen partijen volledig zelf de modaliteiten van de vervanging invullen.
Bij gebrek aan zo’n beding, laat artikel 5.85 BW de buitengerechtelijke vervanging toe in uitzonderlijke omstandigheden, zoals hoogdringendheid. De wet koppelt enkele strenge voorwaarden vast aan de toepassing van de vervanging in uitzonderlijke omstandigheden. Deze voorwaarden worden hieronder toegelicht.
Voorwaarden uitzonderlijke omstandigheden
Uitzonderlijke omstandigheden
De wet legt niet vast wat men onder uitzonderlijke omstandigheden dient te verstaan maar preciseert dat hoogdringendheid in ieder geval wordt beschouwd als een uitzonderlijke omstandigheid. Andere voorbeelden van uitzonderlijke omstandigheden kunnen zijn: de expliciete weigering van de aannemer om zijn verbintenissen uit te voeren of diens manifeste onbekwaamheid.
Niet-nakoming contractuele verbintenis
Om over te gaan tot de buitengerechtelijke vervanging in uitzonderlijke omstandigheden is het niet vereist dat de aannemer een ernstige wanprestatie heeft begaan. De niet-nakoming van een contactuele verbintenis kan volstaan.
Ingebrekestelling met redelijke respijttermijn
De wet vereist verder eerst een ingebrekestelling, waarbij de aannemer de kans krijgt om zijn tekortkoming te verhelpen binnen een redelijke termijn. Die redelijke termijn wordt bepaald door de bouwheer. De bouwheer dient duidelijk en nauwkeurig de tekortkomingen die hij de aannemer verwijt te omschrijven, alsook ondubbelzinnig mee te delen dat hij de uitvoering van de verbintenissen door de aannemer wenst. Deze ingebrekestelling vereist geen formele vorm: een aangetekende brief, maar ook e-mail of zelfs sms kan volstaan.
Wat als redelijke termijn geldt, hangt af van de complexiteit en aard van de werken. Enkel wanneer herstel door de aannemer geen nuttig gevolg meer kan hebben, is buitengerechtelijke vervanging zonder voorafgaand herstel toegelaten. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer het om een verbintenis gaat om iets niet te doen die geschonden werd of wanneer de aannemer reeds heeft meegedeeld dat hij zijn verbintenis niet zal nakomen.
Tegensprekelijke vaststellingen van de gebreken
Een ander belangrijk aspect van de buitengerechtelijke vervanging is het bewijs van de ingeroepen tekortkomingen. Vooraleer er werken worden uitgevoerd door een derde partij dient de stand van de werken voorafgaand aan de vervanging te worden vastgelegd.
Het verdient de voorkeur dat deze tekortkomingen op een tegensprekelijke manier worden vastgesteld. Welke mate van tegenspraak vereist is, verschilt naargelang de situatie. Idealiter worden de tekortkomingen vastgelegd via een gerechtelijk deskundigenonderzoek. Bij gebrek aan een tegensprekelijke vaststelling kan het voor de rechter achteraf moeilijk zijn om de foutieve uitvoering toe te schrijven aan de vervangen aannemer, alsook om de omvang van de gebreken te bepalen of de noodzaak van vervanging te beoordelen.
Voorafgaande schriftelijke kennisgeving van vervanging
Wanneer de aannemer niet binnen de termijn zoals vooropgesteld in de ingebrekestelling herstelt, kan de bouwheer overgaan tot vervanging. De bouwheer dient hierbij de aannemer schriftelijk in kennis te stellen van zijn wil tot vervanging. Artikel 5.85 BW vereist dat in deze schriftelijke kennisgeving de tekortkomingen van de aannemer duidelijk worden omschreven en de rechtvaardiging voor de vervanging wordt toegelicht. De bouwheer mag zich achteraf niet beroepen op andere tekortkomingen dan diegene vermeld in de kennisgeving. Het is dus essentieel om alle relevante punten nauwkeurig te beschrijven.
Goede trouw en verbod op rechtsmisbruik
De buitengerechtelijke vervanging moet in ieder geval worden uitgevoerd met respect voor de goede trouw en zonder rechtsmisbruik. De rechten van verdediging van de aannemer moeten gerespecteerd worden. Een onzorgvuldige of overhaaste vervanging kan aanleiding geven tot de nietigheid van de vervanging en verlies van het recht om de kosten te verhalen op de aannemer.
A posteriori controle door de rechter
Toetsing voorwaarden
Na de buitengerechtelijke vervanging kunnen de partijen zich tot de rechter wenden. De bouwheer kan dit doen om de gemaakte vervangingskosten op de aannemer te verhalen en de aannemer kan de geldigheid van de vervanging betwisten.
In dat geval komt de rechter toe aan een beoordeling a posteriori, met andere woorden een toetsing achteraf, van de handelwijze van de bouwheer. Enerzijds is er de regelmatigheidscontrole, waarbij wordt nagegaan of alle wettelijke en contractuele voorwaarden voor buitengerechtelijke vervanging vervuld waren op het moment dat de bouwheer daartoe overging. Anderzijds is er de rechtmatigheidscontrole, die onderzoekt of de bouwheer binnen de grenzen van het recht heeft gehandeld en geen misbruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om tot vervanging over te gaan.
Niet-nakoming voorwaarden
Indien zou blijken dat de bouwheer niet aan alle voorwaarden heeft voldaan, heeft dit niet automatisch tot gevolg dat hij elke aanspraak op vergoeding zou verliezen.
Het Hof van Cassatie heeft in haar arrest van 18 juni 2020 geoordeeld dat wanneer een bouwheer overgaat tot buitengerechtelijke vervanging zonder dat daartoe een geldige grond bestaat, of dit op een onzorgvuldige manier doet, hij de daarmee gepaard gaande kosten niet kan verhalen op de aannemer. Dit neemt echter niet weg dat de bouwheer wél het recht behoudt op vergoeding van de schade die voortvloeit uit de wanprestatie van de aannemer.[1]
Besluit
Artikel 5.85 BW biedt opdrachtgevers een krachtig instrument om op te treden tegen nalatige aannemers zonder eerst naar de rechter te stappen. Tegelijk stelt de wet duidelijke vormelijke, inhoudelijke en procedurele waarborgen om misbruik te vermijden. Correcte toepassing vergt dus juridische omzichtigheid: uitzonderlijke omstandigheden, een goed opgestelde ingebrekestelling, een duidelijke kennisgeving en betrouwbare vaststellingen van de gebreken vormen het fundament van een rechtsgeldige buitengerechtelijke vervanging.
Opdat u voldoet aan alle voorwaarden, is het aangewezen een juridische expert onder de arm te nemen. Wenst u uw aannemer buitengerechtelijk te vervangen of werd u als aannemer onterecht vervangen, aarzel dan niet ons te contacteren [email protected].
[1] Cass. 18 juni 2020, TBBR 2020, 583.
