Het antwoord is niet zo éénvoudig.

De basisregel is dat voorafgaande toestemming vereist is (artikel 319 WIB92 en artikel 63 WBTW).

Logisch dat dit bij een vennootschap moet uitgaan van een bevoegd orgaan, een gevolmachtigde of een persoon van wie de fiscus mag verwachten dat hij bevoegd was. Het bewijs daarvan rust bij de administratie. In een recent arrest van 23 april 2026 bevestigde het Hof van Cassatie e.e.a. ondubbelzinnig:

"De ambtenaren die bevoegd zijn om de toepassing van de inkomstenbelastingen of de belasting over de toegevoegde waarde te controleren, mogen zich geen toegang tot bedrijfslokalen verschaffen zonder voorafgaande toestemming van de belastingplichtige. De toestemming van de belastingplichtige dient blijvend aanwezig te zijn. Indien de belastingplichtige een vennootschap is moet de toestemming om de bedrijfslokalen te betreden gegeven worden door het daartoe bevoegde orgaan van de rechtspersoon of door degene aan wie de rechtspersoon een daartoe strekkende volmacht heeft gegeven of van wie de ambtenaren redelijkerwijze mochten veronderstellen dat hij hiertoe bevoegd was."

Dit lijkt logisch en afdoende bescherming te bieden tegen machtsmisbruik en willekeur. De fiscus haalde in dit arrest bakzeil.

De fiscus vond dit evenwel niet geestig en trok met andere middelen opnieuw naar Cassatie. Ze argumenteerde: ook als we dit onrechtmatig zonder toestemming doen en we vinden interessant bewijsmateriaal, kunnen we dat dan niet gewoon toch gebruiken?

Dat lijkt volstrekt onwettig en niet door de beugel te kunnen.

Evenwel stelde de fiscus voor om de alom bekende Antigoon-toets te gebruiken voor haar onwettige acties.

Antigoon kennen we sinds het mijlpaalarrest van 14 oktober 2003 van het Hof van Cassatie in strafzaken en in burgerlijke zaken sinds 2008 (eerst schoorvoetend) maar helemaal definitief gevestigd in het cassatiearrest van 14 juni 2021:

"Behoudens wanneer de wet uitdrukkelijk anders bepaalt, kan het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs in burgerlijke zaken slechts worden geweerd indien de bewijsverkrijging de betrouwbaarheid van het bewijs aantast of indien hierdoor het recht op een eerlijk proces in gevaar wordt gebracht."

Er was initieel ook wat onenigheid of er ruimte is voor Antigoon-rechtspraak in de context van het fiscaal recht (een specifieke materie met eigen spelregels). Hoewel Cassatie al op 22 mei 2015 een arrest velde dat dit geen probleem was, bleef er onzekerheid spelen of dit wel verenigbaar was met hogere Europese rechtsregels.

In een zeer recent cassatiearrest van 28 mei 2026 lezen we:

"De fiscale wetgeving bevat geen algemene bepaling die het gebruik verbiedt van onrechtmatig verkregen bewijs voor het vaststellen van een belastingschuld en, zo daartoe gronden aanwezig zijn, voor het opleggen van een verhoging of een boete. Het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs in fiscale zaken kan slechts worden geweerd hetzij wanneer de naleving van bepaalde vormvoorwaarden voorgeschreven wordt op straffe van nietigheid, wanneer de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast of wanneer het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces. De rechter houdt bij die afweging onder meer rekening met het zuiver formeel karakter van de onregelmatigheid, de weerslag ervan op het recht of de vrijheid die door de overschreden norm worden beschermd, het al dan niet opzettelijk karakter van de door de overheid begane onrechtmatigheid en de omstandigheid dat de ernst van de inbreuk de begane onrechtmatigheid overstijgt. Het middel dat ervan uitgaat dat het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs in fiscale zaken noodzakelijk moet worden geweerd wanneer de administratie zich opzettelijk niet houdt aan het door de belastingplichtige opgeworpen en door de administratie vastgestelde verzet tegen de onrechtmatig verrichte handeling, faalt in zoverre naar recht."

Het voelt toch bevreemdend om te lezen dat als er geen expliciet verbod in de wet staat om onrechtmatig bewijs te gebruiken, het onrechtmatig bewijs kan gebruikt worden. Wanneer is dat onrechtmatig bewijs dan eigenlijk toch niet bruikbaar? Eigenlijk moet de daad van het verkrijgen erger zijn dan de onrechtmatigheid waarvan het bewijs wordt ontfutseld.

Het onwettig meenemen van mappen uit een bedrijfslokaal lijkt mij alle constitutieve bestanddelen van het misdrijf diefstal te vervullen… Is dit dan geen zwaarder vergrijp dan de vastgestelde onrechtmatigheid?

Onrechtmatig verkregen bewijs dat in het licht van deze rechtspraak de Antigoon-toets niet doorstaat, zal dus in mijn ogen bijna een bekentenis door foltering moeten zijn.

Besluit:

De fiscus draagt de bewijslast van de vrije toestemming door de belastingplichtige bij de visitatie. Evenwel kan bij een onwettige visitatie blijkbaar het verkregen bewijsmateriaal gebruikt worden. Dit wringt met mijn rechtsgevoel. De strijd tegen fiscale fraude is een belangrijke en rechtmatige strijd, maar moet eerlijk gevoerd worden. De fiscus mag zich niet verlagen tot het niveau van de sjoemelende belastingplichtige. De fiscus mag nog minder denken dat elke belastingplichtige een sjoemelaar is! Misschien is er toch een wetgevend initiatief nodig om e.e.a. verteerbaarder te maken.

Geraadpleegde Cassatie arresten:
Cass. 14 oktober 2003
Cass. 10 maart 2008
Cass. 22 mei 2015
Cass. 14 juni 2021
Cass. 23 april 2026
Cass. 28 mei 2026

Geraadpleegde links:
Fiscus krijgt vrijgeleide om zonder toestemming bewijsmateriaal te verzamelen – De Tijd
Cassatie beknot opnieuw vrijheid fiscus bij belastingcontrole – De Tijd
Cassatie geeft bedrijven munitie tegen huiszoeking door fiscus – De Tijd
Onrechtmatig bewijs in fiscale zaken: meenemen van klasseermappen zonder toestemming – LegalNews
Cassatie bevestigt: fiscus moet toestemming belastingplichtige bij visitatie bewijzen – Tiberghien
Cassatie bevestigt: fiscus moet toestemming belastingplichtige bij visitatie bewijzen – OECCBB
Blijft fiscale Antigoon dan toch overeind in inkomstenbelastingen? – Jubel