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CONFLITS D’INTÉRÊTS AU SEIN DU CONSEIL D’ADMINISTRATION D’UNE SOCIÉTÉ

Un conflit d’intérêts pour un administrateur d’une entreprise survient plus rapidement qu’on ne le pense. Plusieurs situations sont possibles. Par exemple, lorsque l’administrateur est également administrateur d’une autre société avec laquelle il souhaite conclure un contrat. Ou lorsque l’administrateur veut conclure un contrat avec lui-même en tant que personne physique.

Le législateur a élaboré une réglementation afin qu’un administrateur ne puisse pas laisser ses propres intérêts primer sur les intérêts qu’il doit représenter en tant qu’administrateur d’une société.

Concrètement, le problème se pose lorsque l’organe de direction d’une société doit prendre une décision ou statuer sur une opération relevant de sa compétence et qu’il s’avère qu’un ou tous les administrateurs ont un intérêt qui entre en conflit avec lui. Dans cet article, nous expliquons comment il convient d’aborder juridiquement ces conflits d’intérêts, société par société.

1. Conflits d’intérêt : notion

Il ressort des dispositions pertinentes du code des sociétés et des associations (“Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen”, ci-après “WVV”) qu’il y a conflit d’intérêts lorsqu’un administrateur ou un organe de direction a un intérêt direct ou indirect de nature patrimoniale qui entre en conflit avec l’intérêt de la société.[1]

L’exigence de « patrimonial » implique qu’un avantage matériel soit obtenu ou qu’un désavantage matériel soit évité. Un intérêt patrimonial potentiel est suffisant. Il n’est pas nécessaire d’établir qu’en prenant la décision, l’administrateur en conflit obtient un avantage matériel ou évite un préjudice matériel, mais si la possibilité existe que ce soit le cas, il s’agit d’un intérêt patrimonial tombant sous le coup de la réglementation sur les conflits d’intérêts.

Un exemple de conflit d’intérêts est celui d’un administrateur qui souhaite vendre un bien immobilier à son entreprise. En tant que vendeur privé, il essaiera de demander le prix le plus élevé possible ; en tant qu’administrateur-acheteur, il devrait s’efforcer d’obtenir le prix le plus bas possible dans l’intérêt de la société[2].

2. Obligation de déclaration et interdiction de participation

La SRL et la SCS peuvent être gérées par un ou plusieurs administrateurs qui peuvent ou non former un collège[3]. Si l’organe de direction ne forme pas un collège, chaque administrateur est individuellement autorisé à gérer et à représenter la société[4].

Lorsqu’un conflit d’intérêts survient dans une SRL ou une SCS et qu’il y a plusieurs administrateurs qui sont chacun individuellement habilités à gérer et à représenter la société, l’administrateur en conflit doit en informer les autres administrateurs. Ceux-ci prendront alors la décision ou effectueront l’opération. L’administrateur concerné ne peut pas participer à la délibération ni au vote des autres administrateurs à cet égard[5].

Si les statuts d’une SRL ou d’une SCS stipulent que le conseil d’administration est un organe collégial, la décision est prise ou l’opération effectuée par l’organe de gestion. Dans le cadre d’une prise de décision collégiale, la majorité des administrateurs doit se réunir ou être représentée pour décider à la majorité simple des voix[6]. Par conséquent, l’administrateur en conflit d’intérêts ne peut pas participer aux délibérations ou au vote[7]. Si, dans une SA, un membre du conseil d’administration se trouve en conflit d’intérêt dans une décision ou une opération relevant de la compétence du conseil, l’administrateur concerné doit en informer les autres administrateurs avant que le conseil d’administration ne prenne une décision. Le conseil ne peut pas déléguer cette décision[8]. Comme, par exemple, à la gestion journalière. Comme dans les SRL et SCS, l’administrateur en conflit ne peut pas participer aux délibérations ni au vote[9].

Dans le cas d’un double conseil d’administration dans une SA, l’administrateur en conflit d’intérêts au sein du conseil de surveillance doit également le signaler avant que le conseil ne prenne une décision. Il ne peut pas non plus déléguer cette décision[10]. Là encore, l’administrateur concerné ne peut participer à la délibération ou au vote de l’autre administrateur sur cette décision ou opération[11].

Si le conseil de direction doit prendre une décision ou décider d’une opération relevant de sa compétence et qu’un conflit d’intérêts survient, le conseil de direction renvoie cette décision au conseil de surveillance. Le conseil agit alors comme indiqué ci-dessus[12].

3. Intervention de l’Assemblée générale

Lorsque tous les administrateurs sont en situation de conflit d’intérêts, le pouvoir de prendre la décision ou d’effectuer l’opération est transféré à l’assemblée générale. Si celle-ci approuve la décision ou l’opération, l’organe d’administration peut encore l’exécuter. Ce règlement s’applique aux administrateurs des SRL et SCS, au conseil d’administration des SA à conseil d’administration moniste et au conseil de surveillance des SA à conseil d’administration dualiste[13].

4. Administrateur unique

Cette soumission à l’AG se produit également lorsqu’il n’y a qu’un seul administrateur dans la SRL, SCS ou SA[14]. En effet, il n’y a pas d’autres administrateurs qui peuvent prendre la décision ou effectuer l’opération. Dans la SA, l’assemblée générale peut approuver la décision ou l’opération, ce qui permet à l’administrateur unique de l’exécuter.[15] Si l’administrateur unique est également l’actionnaire unique, il peut lui-même prendre la décision ou effectuer l’opération.[16] Cela n’est possible que pour les SRL et les SA car pour la SCS, la CSA exige au moins trois fondateurs.[17]

Si l’administrateur unique de la SA est une SA dotée d’un organe collégial de gestion, les règles relatives au conseil d’administration dans le cas d’un conseil moniste, ou au conseil de direction dans le cas d’un conseil dualiste, s’appliquent. Si tous les membres de l’organe de direction de l’administrateur unique qui doit statuer sur le conflit d’intérêts ont un intérêt opposé, la décision ou l’opération est soumise à l’assemblée générale. Si l’assemblée générale de la société gestionnaire approuve la décision ou l’opération, l’organe d’administration ou, dans le cas d’une gestion dualiste, le conseil de direction, peut la mettre en œuvre.[18]

5. Exceptions

Il existe deux exceptions pour lesquelles la procédure ci-dessus ne doit pas être appliquée : lorsqu’il existe des liens étroits ou lorsque les opérations sont conformes avec le marché.

La première exception consiste à ne pas appliquer la règle du conflit d’intérêts lorsque les décisions ou les opérations sont intervenues entre des entreprises étroitement liées. C’est-à-dire lorsqu’une société détient directement ou indirectement au moins 95 % des voix attachées à l’ensemble des titres émis par l’autre société. Ou des sociétés dont au moins 95% des voix attachées à l’ensemble des titres émis par chacune d’elles sont détenus par une autre société.[19]

Ce motif d’exception ne s’applique pas lorsque l’administrateur unique de la SRL ou de la SA est également l’actionnaire unique.[20] En effet, il n’y a personne dont il puisse nuire aux intérêts.

Le deuxième motif d’exception est que les décisions de l’organe d’administration portent sur des opérations habituelles conclues dans des conditions et sous les garanties normales du marché pour des opérations de même nature. Dans ce cas, la règle du conflit d’intérêts ne doit pas non plus être appliquée.[21]

6. Le représentant permanent

L’article 2:55 du code des sociétés et des associations consacre désormais aussi légalement le point de vue majoritaire de la jurisprudence. Les règles relatives aux conflits d’intérêts applicables aux dirigeants et aux membres de l’organe de direction s’appliquent, le cas échéant, au représentant permanent.[22]

7. Publicité

L’administrateur en conflit doit faire une déclaration expliquant la nature du conflit d’intérêts. Cette déclaration est consignée dans le procès-verbal de la réunion des autres administrateurs, du conseil d’administration dans une SA moniste ou du conseil de surveillance dans une SA dualiste.[23] L’administrateur unique d’une SA n’a pas cette obligation.

Les autres administrateurs ou l’assemblée générale décrivent dans le procès-verbal la nature de la décision ou de l’opération pour laquelle le conflit existe et ses conséquences patrimoniales pour la société. Ils justifient également la décision prise.[24] Si, dans la SRL ou la SA, l’administrateur unique est également l’actionnaire unique, il doit également inclure dans son rapport spécial les contrats conclus entre lui et la société.[25] Cette partie du procès-verbal ou de ce rapport doit être reprise intégralement dans le rapport annuel ou dans un document déposé avec les comptes annuels.[26] Si la société a désigné un commissaire aux comptes, le procès-verbal de la réunion ou le rapport lui est communiqué.[27]

8. Nullité

La procédure relative aux conflits d’intérêts du CSA prévoit explicitement la possibilité supplémentaire pour la société de réclamer la nullité des décisions ou des opérations accomplies en violation de celle-ci si l’autre partie à ces décisions ou opérations en avait connaissance ou aurait dû en avoir connaissance.[28]

9. Conclusion

Après plus de deux décennies d’absence, l’interdiction de participer aux délibérations a été rétablie. L’administrateur en conflit d’intérêts doit toujours le signaler aux autres administrateurs avant que l’organe de direction ne prenne une décision. Le conseil de direction dans un conseil d’administration dualiste d’une SA renvoie cette décision au conseil de surveillance si nécessaire.

Si l’ensemble du conseil d’administration ou l’administrateur unique se trouve en situation de conflit d’intérêts, le CSA prévoit un transfert de pouvoir vers l’assemblée générale. Si celle-ci donne son accord, l’organe de direction peut toujours mettre en œuvre la décision ou l’opération. Si l’administrateur unique est également l’actionnaire unique, il peut bien entendu prendre lui-même la décision.

Une situation que le législateur n’a pas prise en compte en 2019 est celle qui devrait se produire si plusieurs membres du conseil d’administration, mais pas tous, se trouvent en conflit d’intérêts. Il est possible que, de ce fait, l’organe de direction n’atteigne pas le quorum requis pour délibérer et décider.[29] Un transfert de pouvoir à l’assemblée générale n’est possible que si tous les membres du conseil d’administration sont en situation de conflit d’intérêts. Il n’existe pour l’instant aucune réglementation légale à ce sujet.

Une suggestion de la doctrine juridique est de prévoir une disposition statutaire à ce sujet.[30] Vous pouvez par exemple prévoir dans les statuts de votre société des règles de présence différentes et éventuellement des règles de majorité pour les délibérations.

Une autre option consiste à transférer l’autorité vers l’assemblée générale elle-même. Ou la désignation temporaire d’un mandataire pour atteindre le nombre requis de participants aux délibérations et au vote.

Il existe donc plusieurs possibilités de mettre en place votre propre procédure.

Nous nous ferons un plaisir de vous aider à élaborer un schéma adapté à votre entreprise, ainsi qu’à répondre à toute autre question ou préoccupation concernant le fonctionnement de votre conseil d’administration.

Vous pouvez nous contacter par e-mail à [email protected] ou par téléphone : 03/216.70.70.

Sources

Législation

Code des sociétés, M.B., 6 août 1999

Code des sociétés et associations, M.B., 4 avril 2019

Doctrine

BRAECKMANS, H. et HOUBEN, R., Handboek vennootschapsrecht, Anvers, Intersentia, 2020, 975 p.

ERNST, P., « Belangenconflicten revisited, 25 jaar later. De nieuwe regels in het WVV over belangenconflicten van bestuurders in de niet-genoteerde NV en BV en hun ruimere impact » in HOUBEN, R., GOOSSENS, N. et LEUNEN, C. (eds.), JPB. Liber amicorum Jean-Pierre Blumberg, Anvers, Intersentia, 2021, 177-212.

[1] Art. 5:76, §1, lid 1; 6:64, §1, lid 1; 7:96, §1, lid 1; 7:102, §1, lid 1; 7:115, §1, lid 1, 7:117, §1 WVV.

[2] H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Anvers, Intersentia, 2020, 278. (ci-après: H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht)

[3] Art. 5:70 §1er alinéa 1 et 6:58 §1er alinéa 1 CSA

[4] H. BRAECKMANS et R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, 82, nr. 136.

[5] Art. 5:76 §1er alinéa 1 et 6:64 §1er alinéa 1 CSA

[6] H. BRAECKMANS et R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, 82, nr. 136.

[7] Art. 5:76, §2 et 6:64, §2 CSA

[8] Art. 7:96, §1, alinéa 4 CSA.

[9] Art. 7:96, §1, alinéa 4 CSA

[10] Art. 7:115, §1, alinéa 1 CSA

[11] Art. 7:115, §1, alinéa 4 CSA

[12] Art. 7:117, §1 CSA

[13] Art. 5:76, §1, alinéa 2; 6:64, §1, alinéa 2; 7:96, §1, alinéa 4 CSA et 7:115, §1, alinéa 4 CSA.

[14] Art. 5:76, §3; 6:64, §3 et 7:102, §1, alinéa 1 CSA.

[15] Art. 7:102, §1, alinéa 1 CSA

[16] Art. 5:76, §4 et 7:102, §1, alinéa 3 CSA

[17] Art. 6:3 CSA

[18] Art. 7:102, §1, alinéa 2 CSA.

[19] Art. 5:76, §5, alinéa 1; 6:64, §4, alinéa 1; 7:96, §3, alinéa 1; 7:102, §2, alinéa 1 et 7:115, §3, alinéa 1 CSA.

[20] Art 5:76, §5, alinéa 1 et 7:102, §2, alinéa 1 CSA

[21] Art 5:76, §5, alinéa 2; 6:64, §4, alinéa 2; 7:96, §3, alinéa 2; 7:102, §2, alinéa 2 et 7:115, §3, alinéa 2 CSA

[22] Art. 2:55 alinéa 1 CSA

[23] Art. 5:76 § 1 alinéa 1; 6:64 §1 alinéa 1, 7:96 §1 alinéa 1 et 7:115 §1^er alinéa 1 CSA

[24] Art. 5:77 §1er alinéa 1; 6:65, §1, alinéa 1; 7:96, §1, alinéa 2; 7:103, §1, alinéa 1 et 7:115, §1, alinéa 2 CSA

[25] Art. 5:77, §1,alinéa 1 et 7:103, §1, aliné 1 CSA

[26] Art. 5:77, §1, alinéa 2; 6:65, §1, alinéa 2; 7:96, §1, alinéa 2; 7:103, §1, alinéa 2 et 7:115, §1, alinéa 2 CSA.

[27]Art. 5:77, §1, alinéa 3; 6:65, §1, alinéa 3; 7:96, §1, alinéa 3; 7:103, §1, alinéa 3 et 7:115, §1, alinéa 3 CSA.

[28] Art. 5:77, §2; 6:65, §2; 7:96, §2; 7:103, §2 et 7:115, §2 CSA

[29] P. ERNST, « Belangenconflicten revisited », 202.

[30] H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, 285; P. ERNST, « Belangenconflicten revisited », 203.

L’indemnité de procédure (l’IP) : un état des lieux

L’indemnité de procédure (l’IP) : un état des lieux

En vertu de l’article 1022, paragraphe 1 du Code judiciaire, l’indemnité de procédure est une intervention forfaitaire dans les frais et honoraires d’avocat de la partie ayant obtenu gain de cause.

Payeur et bénéficiaire

L’objectif de l’indemnité de procédure est de couvrir les frais et honoraires d’un avocat. Par conséquent, seules les parties qui sont représentées par un avocat dans une procédure judiciaire ont droit à une indemnité de procédure. La Cour de Cassation l’a réaffirmé dans un arrêt du 11 janvier 2024.[1] Il n’est pas nécessaire pour cela que ces personnes aient effectivement engagé des frais d’avocat. Même lorsqu’un avocat est désigné dans le cadre de l’assistance juridique de deuxième ligne, le tribunal peut accorder une indemnité de procédure à la personne qui a été assistée et jugée dans son bon droit. Dans ce cas, l’indemnité de procédure doit être imputé lors du dépôt des points pro deo. Si la partie qui a obtenu gain de cause bénéficiait d’une couverture d’assurance de protection juridique, l’indemnité de procédure revient à l’assureur de protection juridique. C’est ce qu’a décidé la Cour de Cassation dans son arrêt du 24 mars 2016.[2] En effet, en tant qu’assureur non-vie, l’assureur de protection juridique couvre le risque des frais de contentieux de l’assuré. À la base de toute police d’assurance non-vie se trouve le principe indemnitaire, selon lequel seul le dommage réellement subi est indemnisé et l’assuré ne peut pas s’enrichir. Étant donné que l’assuré ne doit pas supporter lui-même les frais d’avocat, l’indemnité de procédure revient à l’assureur de la protection juridique.

L’indemnité de procédure revient à la partie ayant obtenu gain de cause et est remboursé par la partie perdante. Si les deux parties sont déclarées en partie en tort et en partie ayant raison, le tribunal peut, en appliquant l’article 1017, paragraphe 4, du Code judiciaire, répartir les frais, y compris l’indemnité de procédure entre les parties s’il l’estime opportun. Il n’est pas nécessaire que les parties aient introduit des demandes réciproques : même si une seule demande a été introduite, qui a été déclarée partiellement fondée et partiellement non fondée, cela peut donner lieu à la division ou au « partage » des frais.

Le montant

L’indemnité de procédure est forfaitaire. En d’autres termes, l’indemnité de procédure n’a pas pour objet de rembourser intégralement les honoraires de l’avocat. Le montant de l’indemnité de procédure dépend de la valeur de la demande : plus la valeur de la demande est élevée, plus le montant de l’indemnité de procédure est important. Une distinction est donc faite entre les demandes évaluables en argent (par exemple, le paiement de factures impayées) et les demandes non évaluables en argent (par exemple, la résiliation d’un contrat). Pour ces dernières, un seul montant de base, minimum et maximum s’applique.

Le juge a la possibilité d’adapter l’indemnité de procédure en fonction des circonstances de l’affaire, que ce soit en plus ou en moins du montant de base, mais dans les limites minimales et maximales. Par exemple, il peut tenir compte de la complexité de l’affaire, de la capacité financière de la partie perdante, des clauses contractuelles d’indemnisation ou d’un caractère manifestement déraisonnable. Il ne peut le faire que dans certaines limites et seulement si une partie le lui demande.

N’oubliez pas de demander l’IP

Il est nécessaire que l’indemnité de procédure soit réclamé pour y avoir droit. En effet, un tribunal ne peut pas accorder une indemnité de procédure à la partie gagnante si celle-ci ne l’a pas réclamé. Dans ce cas, la décision sur les frais est « réputée réservée » en vertu de l’article 1021(2) du Code judiciaire. C’est ce qu’a décidé la Cour de Cassation dans son arrêt du 15 janvier 2021.[3] Cela signifie que la Cour peut encore statuer sur cette question à une date ultérieure. La partie la plus intéressée devra à nouveau demander la fixation devant le tribunal et fournir un état détaillé de ses frais. Enfin, après avoir entendu les parties, la juridiction statuera sur la liquidation des frais.

Les frais sont également réputés réservés en vertu de l’article 1021, paragraphe 2, du Code judiciaire, lorsque la juridiction, par suite d’un oubli, a prononcé une décision sur les frais de procédure sans liquider ces frais.

D’autre part, lorsque l’indemnité de procédure est réclamée mais non liquidée par une partie, le tribunal doit déterminer d’office le montant correct de base de l’indemnité de procédure, sous réserve d’un motif ou d’une demande de dérogation, ou d’un accord procédural. C’est ce qu’a décidé la Cour de Cassation dans son arrêt du 18 janvier 2024.[4] Il est nécessaire, mais suffisant, que la partie gagnante réclame l’indemnité de procédure pour que celle-ci soit liquidée et qu’elle y ait droit.

Enfin, il peut arriver que l’indemnité de procédure soit réclamée et quantifiée, mais qu’un montant de base incorrect ou non indexé soit réclamé. Dans un arrêt du 13 janvier 2023, la Cour de Cassation a décidé que dans un tel cas, le tribunal doit liquider l’indemnité de procédure dans le jugement ou l’arrêt et accorder d’office le montant de base correct et indexé l’indemnité de procédure.[5]

Enfin, nous souhaitons mentionner que dans un arrêt daté du 1 mars 2025, la Cour de Cassation a décidé que les appels qui portent exclusivement sur l’indemnité de procédure accordé en première instance sont toujours monétisables.[6]

[1] Cass. 11 janvier 2024, RW 2023-2024, 1179-1180.

[2] Cass. 24 mars 2016, T. Verz. 2017, 346.

[3] Cass. 13 janvier 2023, RW 2022-23, 1180

[4] Cass. 18 janvier 2024, RW 2023-24, 1176.

[5] Cass. 13 janvier 2023, RW 2022-23, 1180.

[6] Cass. 19 octobre 2023, P&B 2024, 18.

Ci-dessous les taux en vigueur à partir du 1er novembre 2022, les montants sont exprimés en euros :

UN SOUTIEN FINANCIER À L’ACQUISITION D’UNE ENTREPRISE EST-IL DÉSORMAIS AUTORISÉ?

Avec le Code des sociétés et des associations (ci-après CSA ), les règles relatives au soutien financier ont été considérablement assouplies. L’ancien code des sociétés interdisait[1] encore (de facto) à une société de fournir un soutien financier lorsque ses propres actions étaient acquises par un tiers. Sous l’impulsion de l’Europe[2], le législateur a tenté en 2009[3] d’évoluer vers une admissibilité de principe du soutien financier, mais les conditions strictes ont considérablement entravé son application dans la pratique. Avec l’introduction du CSA, le soutien financier a été assoupli et reflète l’évolution du droit des sociétés voulue par la pratique.

Le concept

Dans la pratique des OPA, l’aide financière est définie comme un instrument par lequel la société à acquérir met elle-même des ressources financières à la disposition de l’acquéreur potentiel. L’acquéreur d’une société emprunte souvent de l’argent à un établissement de crédit pour financer (partiellement) l’acquisition, ce dernier stipulant certaines sûretés pour garantir son emprunt. Pour éviter cela, la société acquise pourrait prêter une partie de ses liquidités à l’acquéreur.

On peut donc distinguer cinq conditions constitutives pour parler de soutien/assistance financier(e) :[4]

avancer des fonds, accorder des prêts ou des sûretés ;
par une cible (SA/SC/SRL) ;
à un tiers ;
dans le but de l’acquisition ou de la souscription ;
ses actions, parts bénéficiaires ou certificats d’actions.

Il existe deux formes de soutien financier. Le soutien financier sous la forme d’une avance de fonds (en espèces) ou de prêt (soutien financier direct) et soutien financier sous forme de garantie (soutien financer indirect). Avec cette dernière forme, l’achat de certains titres ne sera pas financé directement mais le financement ne sera facilité que par la constitution de certaines garanties telles qu’une hypothèque ou un gage sur le fonds de commerce.[5]

Conditions sous l’ancien Code des sociétés :

Avant l’introduction du CSA, les conditions strictes suivantes s’appliquaient au soutien financier :[6]

la responsabilité de l’opération incombait à l’organe de gestion, qui s’exposait ainsi à des poursuites au titre de la responsabilité des administrateurs ;

le financement devait se faire aux conditions équitables du marché, ce qui était difficile à mettre en œuvre en pratique ;

l’opération nécessitait une décision de l’assemblée générale aux majorités qualifiées pour une modification des statuts, ce qui permettait à un actionnaire récalcitrant de bloquer l’ensemble de l’opération ;

l’organe de gestion devait rédiger un rapport circonstancié et motivé sur les motifs, l’importance pour la société, les conditions de financement, les risques de liquidité et de solvabilité et le prix d’achat des actions par le tiers. Ce rapport, comprenant le prix d’acquisition, devait être publié aux annexes du Moniteur belge ;

les moyens de financement devaient être distribuables, ce qui entraînait l’inscription au passif d’une réserve disponible non distribuable ;

en cas de cession d’actions propres préalablement rachetées par la société, un juste prix était exigé, ce qui était difficilement appréciable en pratique.

Conditions en vertu du CSA

Avec l’introduction du CSA, l’application du soutien financier devient plus souple, tant pour la société privée à responsabilité limitée (SPRL)[7] que pour la société anonyme (SA).[8]

Tout d’abord, l’exigence d’un financement à des conditions de marché équitables n’entre plus en ligne de compte dans la SA/SC. Une notion qui, dans la pratique, se voyait attribuer une grande marge d’appréciation, ce qui entraînait une insécurité juridique. Pour la SA, cette condition reste d’application.

D’autre part, il n’est plus nécessaire que l’organe de gestion publie un rapport spécial sur le financement proposé. L’établissement d’un rapport reste obligatoire, mais son dépôt au Moniteur belge ne l’est plus pour la SPRL. Dans la SA, la publication du simple dépôt du rapport suffit, ce qui permet d’en garder le contenu secret.

Enfin, les fonds doivent toujours être susceptibles d’être distribués avec application du test de l’actif net et du test de liquidité.

Conclusion

Progressivement, le législateur belge est passé d’une interdiction absolue à une admissibilité de principe du soutien financier dans le cadre de la pratique des OPA. D’abord en 2009 avec la mise en œuvre de l’AR du 8 octobre 2008, qui – comme il s’est avéré plus tard – a introduit un système trop rigide pour une application attractive du soutien financier. Avec l’introduction du CSA, les conditions strictes ont encore été assouplies. Désormais, une société peut avancer des fonds, accorder des prêts ou fournir des garanties en vue de l’acquisition de ses actions par des tiers si :[9]

l’opération est autorisée par une décision préalable de l’assemblée générale, adoptée dans les conditions de quorum et de majorité prévues pour une modification des statuts ;

l’opération est réalisée sous la responsabilité de l’organe d’administration, qui établit un rapport sur la question indiquant les motifs de l’opération et les conditions dans lesquelles elle se déroule, ainsi que les risques associés pour la liquidité et la solvabilité de la société. Le dépôt du rapport doit être publié dans la SA ;

le montant affecté à l’opération est distribuable, en appliquant le test de l’actif net et le test de liquidité.

la société inclut une réserve indisponible au passif de son bilan, à hauteur du montant total du soutien financier, et sur laquelle des prélèvements peuvent être effectués au prorata de la réduction du soutien fourni.

Si vous avez des questions après avoir lu cet article, n’hésitez pas à nous contacter à [email protected] ou au 03 216 70 70.

Sources légales :

DIRECTIVE 2006/68/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 6 septembre 2006 modifiant la directive 77/91/CEE du Conseil en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital.

8 OCTOBRE 2008. – Arrêté royal modifiant le Code des sociétés conformément à la directive 2006/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 septembre 2006 modifiant la directive 77/91/CEE du Conseil en ce qui concerne la constitution d’une société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital.

DELLA FAILLE, X., « L’assistance financière : montage méconnu en droit des sociétés », D.A.O.R. 2022/2 – n°142 – p.47.

23 MARS 2019 – Code des sociétés et des associations

7 MAI 1999 – CODE DES SOCIÉTÉS

[1] Exception: le personnel de l’entreprise peut déjà acquérir des actions de l’entreprise dans certaines circonstances.

[2] Directive 2006/68/CE du Parlement Européen et du Conseil du 6 septembre 2006 modifiant la directive 77/91/CEE du Conseil en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital

[3] 8 octobre 2008 – Arrêté royal modifiant le Code des sociétés conformément à la Directive 2006/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 septembre 2006 modifiant la Directive 77/91/CEE du Conseil en ce qui concerne la constitution d’une société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital

[4] Voir articles 5 : 152, 6 :118 et 7 : 227 CSA

[5] DELLA FAILLE, X., “L’assistance financière: montage méconnu en droit des sociétés”, D.A.O.R. 2022/2 – n°142 – p.47.

[6] Voir articles 329 et 629 du Code des sociétés

[7] Voir article 5 :152 CSA

[8] Voir article 7 :227 CSA

[9] Voir articles 5 :152 CSA et articles 7 :227 CSA

QUELLE EST LA VALIDITÉ JURIDIQUE DE LA SIGNATURE NUMÉRIQUE?

Avec le règlement eIDAS[1], l’Europe a cherché à accroître la sécurité juridique et la confiance dans les transactions électroniques au sein du marché unique en fournissant une base commune pour une interaction électronique sécurisée entre les citoyens, les entreprises et les gouvernements.[2] Mais quelle est la validité juridique de votre signature numérique ?

Après tout, l’instauration d’une confiance dans l’environnement en ligne est essentielle au développement économique et social. A cause d’un manque de confiance, les consommateurs, les entreprises et les gouvernements hésitent à effectuer des transactions par voie électronique et à utiliser de nouveaux services.[3] L’Europe vise donc un marché unique numérique pleinement intégré qui facilite l’utilisation des services en ligne, en tendant particulièrement à faciliter l’identification et l’authentification électroniques sécurisées.[4] L’un des moyens pour y parvenir est la signature électronique.

Le règlement eIDAS distingue trois types de signatures électroniques légalement valables :

Signature électronique simple

Il s’agit de données sous forme électronique jointes ou liées logiquement à d’autres données sous forme électronique, et utilisées par le signataire pour signer.[5] Dans de nombreuses situations, c’est une alternative écologique, efficace et sûre à la signature manuscrite classique. Par exemple, il n’est plus nécessaire d’imprimer, de signer et d’envoyer un document par la poste. Cependant, elle ne garantit pas l’authenticité de la signature (à lire : certitude quant à l’identité du signataire) ou l’intégrité du document (à lire : vérification de toute modification du document).

Bien qu’une signature électronique simple ne soit pas assimilée à une signature manuscrite, le signataire peut se prévaloir du principe de non-discrimination.[6] Ce principe signifie qu’un tribunal ne peut pas refuser la signature électronique du seul fait de sa nature électronique. Toutefois, cela ne signifie pas que ce type de signature électronique a la même valeur juridique qu’une signature manuscrite.

Signature électronique avancée

Il s’agit d’une signature électronique qui :

est liée de manière unique au signataire (par exemple en lui attribuant un code/une clé privée unique) ;

permet d’identifier le signataire (par exemple, au moyen d’un certificat d’identité) ;

est créée avec des données de création de signatures électroniques que le signataire, avec un niveau de confiance élevé, peut utiliser sous son contrôle exclusif (par exemple, l’accès à une clé privée n’est possible qu’après un code PIN) ;

et rend les modifications traçables par la suite (par exemple, audit-trail ou hashing).[7]

Une signature avancée nécessite donc un certain nombre de contrôles techniques qui démontrent l’authenticité de la signature et l’intégrité du document à signer. Elle offre ainsi plus de garanties d’authenticité et d’intégrité qu’une signature électronique ordinaire. Comme pour la signature électronique ordinaire, la signature électronique avancée n’est pas assimilée à une signature manuscrite, mais le signataire peut s’appuyer sur le principe de non-discrimination.[8]

Signature électronique qualifiée

Il s’agit d’une signature électronique avancée qui :

est créée à l’aide d’un dispositif de création de signature électronique qualifié (par exemple, un logiciel et/ou un matériel configuré pour créer une signature électronique et qui répond à certaines exigences) ;

est basée sur un certificat de signature électronique qualifié délivré par un prestataire de services de confiance qualifié (par exemple, un certificat de signature répondant à certaines exigences).[9]

Il s’agit d’une forme de signature techniquement complexe qui, par rapport aux signatures simples et avancées, offre juridiquement le plus de garanties en termes d’authenticité de la signature et d’intégrité du document signé. Le principal exemple de signature électronique qualifiée est la signature via l’eID ou via l’application Itsme.

Cette signature électronique est assimilée à une signature manuscrite. Cela signifie que la signature électronique qualifiée a les mêmes effets juridiques qu’une signature manuscrite.[10] La signature électronique qualifiée bénéficie également de l’effet du principe de non-discrimination. En outre, une signature électronique qualifiée est reconnue dans tous les autres États membres de l’Union européenne lorsqu’elle est basée sur un certificat de signature émis dans un État membre.[11]

Conclusion

Dans l’Union européenne, la validité d’une signature électronique au sens d’eIDAS est en principe reconnue. C’est aussi plus courant que vous ne le pensez. Pensez, par exemple, à l’utilisation d’un code PIN pour retirer de l’argent de votre banque ou à la signature de votre déclaration d’impôt numérique avec votre eID.

Mais tout comme une signature écrite classique peut être contestée, une partie pourra aussi toujours contester la validité d’une signature électronique. Nous vous recommandons donc – en fonction du contexte (formel/informel) dans lequel vous vous trouvez – d’invoquer une signature électronique simple, ou une signature avancée ou qualifiée.

Si vous avez des questions après avoir lu cet article, n’hésitez pas à nous contacter à l’adresse email [email protected] ou par téléphone au 03 216 70 70.

[1] RÈGLEMENT (UE) N° 910/2014 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE

[2] Voir le considérant (2) du règlement eIDAS.

[3] Voir le considérant (1) du règlement eIDAS.

[4] Voir le considérant (5) du règlement eIDAS.

[5] Voir l’article 3.10 du règlement eIDAS.

[6] Voir l’article 25.1 du règlement eIDAS.

[7] Voir l’article 3.11 et l’article 26 du règlement eIDAS.

[8] Voir l’article 25.1 du règlement eIDAS.

[9] Voir l’article 3.12 du règlement eIDAS.

[10] Voir l’article 25.2 du règlement eIDAS.

[11] Voir l’article 25.3 du règlement eIDAS.

LA FACTURATION ÉLECTRONIQUE B2B

Le ministre des Finances, Vincent van Peteghem, souhaite rendre obligatoire la facturation électronique ou e-invoicing entre entreprises dans un avenir proche. Cette intention se traduit dans sa note de politique financière pour 2022. La facture digitale/numérique deviendra la règle et la version papier l’exception lorsque le client en fera la demande.

Standardisation

Le ministre Van Peteghem veut utiliser la facturation électronique pour créer un système standardisé, tel qu’il existe actuellement dans les relations entre les entreprises et le Gouvernement. Une facture électronique est une facture établie, envoyée et reçue sous une forme électronique structurée, sans aucune intervention humaine. De cette manière, un traitement automatique et électronique devient possible. La facturation électronique ou e-invoicing est l’automatisation de l’ensemble du processus de facturation. L’envoi d’une facture au format PDF par e-mail n’est pas considéré comme une facturation électronique. Après tout, une telle facture n’est numérisée que pour l’expéditeur et le processus de traitement n’est pas automatisé.

Un fichier UBL (Universal Business Language) est utilisé pour préparer les factures numériques. Cette norme a un codage spécifique et permet de lire et d’envoyer des factures numériques au moyen de programmes de comptabilité qui sont compatibles avec les fichiers UBL. La norme européenne de facturation électronique, étant UBL, a été définie dans la directive européenne sur la facturation électronique.[1]

Avantages pour les entreprises

Le traitement des factures est souvent une charge administrative chronophage. L’introduction de la facturation électronique apporte donc de nombreux avantages aux entreprises. Tout d’abord, ce système réduit considérablement les coûts d’exploitation (moins de consommation de papier, moins de travail manuel, moins de frais de transport, etc.). Les factures peuvent également être conservées très facilement et à moindre coût. Deuxièmement, une facture électronique parvient beaucoup plus rapidement à son destinataire, ce qui permet de mieux respecter les délais de paiement. En moyenne, les factures électroniques sont payées jusqu’à 7 jours plus rapidement que les factures papier. Troisièmement, le risque d’erreurs (comptables) et de données manquantes est réduit. Quatrièmement, le risque de fraude sur facture diminue également. Si le fournisseur a été validé, le client sait que la facture provient bien du fournisseur en question et qu’il ne s’agit pas d’une « facture fantôme ».

Avantages pour le Gouvernement

Pour le Gouvernement, la facturation électronique est une évolution avantageuse en matière de collecte de la TVA. Par rapport à nos pays voisins, l’écart de TVA (le soi-disant écart de TVA) en Belgique est relativement important. L’écart de TVA est la différence entre ce que le Gouvernement devrait recevoir et ce qu’il perçoit réellement. Le passage à la facturation électronique permettrait de ramener l’écart de TVA au niveau de celui de nos pays voisins. L’une des tâches essentielles de l’administration du ministre van Peteghem est de percevoir, collecter et recouvrer les impôts correctement et en temps voulu. C’est une façon d’augmenter les recettes fiscales sans augmenter les taxes elles-mêmes.

Implémentation

Bien que l’on ne sache pas encore à quoi ressemblera la législation relative à cette obligation, il est certain que cette obligation entrera effectivement en vigueur dans un proche avenir. La mise en œuvre se fera par phases. La prévisibilité est une priorité. Les grandes entreprises sont d’abord concernées, puis les petites et moyennes entreprises (PME). Les micro-entreprises seraient exemptées. Pour les grandes entreprises, l’obligation devrai commencer à partir de 2024.

Relation entreprises-Gouvernement (B2G): d’ores et déjà un cadre juridique sur la facturation électronique

Dans le contexte B2G (Business to Government), un cadre légal concernant la facturation électronique obligatoire a déjà été institué par l’arrêté royal du 9 mars 2022[2]. L’arrêté royal prévoit une mise en œuvre progressive de l’obligation, en fonction de la valeur du marché public ou de la concession :

Première phase : factures dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil de publicité européenne (214.000 euros) et qui seront publiées à partir du 1er novembre 2022
Deuxième phase : factures d’une valeur estimée égale ou supérieure à 30.000 euros et qui seront publiées à partir du 1er mai 2023
Troisième phase : factures d’une valeur estimée inférieure à 30.000 euros et à publier à partir du 1er novembre 2023, à l’exclusion des factures d’une valeur estimée inférieure à 3.000 euros. Ces dernières factures sont en effet exonérées, mais chaque niveau de pouvoir peut décider de ne pas appliquer cette exonération ou d’exiger une date différente.

Pour les factures de marchés sans obligation de publication, c’est la date d’appel d’offre qui s’applique.

Préparez votre entreprise

Nous recommandons aux entreprises d’anticiper cette nouvelle obligation et d’acquérir le logiciel de facturation nécessaire qui rend possible la facturation électronique. Il n’existe pas un seul type de logiciel adapté à toutes les entreprises. Par exemple, un indépendant a des besoins et des budgets différents de ceux d’une PME. Il appartient à chaque entreprise de déterminer quel logiciel lui convient le mieux.

A partir de 2024, la facturation électronique devrait être mise en place progressivement. Cependant, étant donné les nombreux avantages énumérés dans cet article, il peut être intéressant de se lancer plus tôt dans la facturation électronique.

Si vous avez d’autres questions ou souhaitez des informations complémentaires à ce sujet, n’hésitez pas à nous contacter par email [email protected] ou par téléphone au 03 2016 70 70 !

Bibliographie

Note de politique générale Finances pour 2022, Doc.Parl. Chambre 2021-22, nr. 2294/004 (https://www.dekamer.be/FLWB/PDF/55/2294/55K2294004.pdf).

Le ministre des Finances Vincent Van Peteghem inclut la facturation électronique obligatoire dans la note de politique générale Finances, février 2022, (https://blog.billit.be/fr/2022/02/22/le-ministre-des-finances-vincent-van-peteghem-inclut-la-facturation-electronique-obligatoire-dans-la-note-de-politique-generale-finances-2022/).

Verplichte b2b elektronische facturatie komt eraan, (https://www.vlaio.be/nl/events/verplichte-b2b-elektronische-facturatie-komt-eraan-220929).

België gaat B2B elektronische facturatie verplicht stellen, 16 december 2021, (https://edicom.nl/blog/belgie-gaat-b2b-elektronische-facturatie-verplicht-stellen).

België breidt B2G elektronische facturatie uit naar al zijn leveranciers, 21 april 2022, (https://edicom.nl/blog/belgie-breidt-b2g-elektronische-facturatie-uit-naar-al-zijn-leveranciers).

Juridisch kader, (https://overheid.vlaanderen.be/juridisch-kader-e-invoicing).

Proposition de loi du 11 mai 2022 modifiant la loi du 2 août 2002 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales en vue d’instaurer la facturation électronique entre entreprises, Doc.Parl. Chambre 2021-22, nr. 2682/001, (https://www.dekamer.be/FLWB/PDF/55/2682/55K2682001.pdf).

E-invoicing verplicht in België vanaf 2024? 7 vragen en antwoorden, (https://www.comanage.be/nl/blog/e-invoicing-belgie-vlaanderen).

[1] Directive 2014/55/UE du Parlement et du Conseil du 16 avril 2014 relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics.

[2] Arrêté royal du 9 mars 2022 fixant les modalités relatives à l’obligation pour les opérateurs économiques en matière de facturation électronique dans le cadre des marchés publics et des contrats de concession

LES INFLUENCEURS PEUVENT-ILS GARDER SECRET LEUR LIEU DE RÉSIDENCE ET QUELLES CONDITIONS LIÉES À LA PUBLICITÉ DOIVENT-ILS REMPLIR?

À l’automne 2022, nos influenceurs les plus connus ont reçu par courrier un message du département de l’économie du gouvernement fédéral. Ceux qui gagnent de l’argent grâce à la publicité en ligne doivent indiquer l’adresse et le numéro de l’entreprise sur leur canal de médias sociaux. Une mesure qui a fait grand bruit au pays des influenceurs. Ils doivent également respecter strictement les dispositions relatives à la publicité du code de droit économique (CDE).

Toute personne qui fait de la publicité en ligne et gagne de l’argent grâce à cela doit indiquer son adresse et son numéro d’entreprise sur ses profils et ses canaux de médias sociaux. L’une des obligations nées des directives européennes[1] est que désormais les influenceurs doivent suivre un ensemble de directives concrètes. Mais cette mesure est mal comprise par les influenceurs. Plusieurs influenceurs, comme Acid – notre vlogueur le plus connu en Flandre – ont déjà annoncé qu’ils ne mentionneraient pas leur adresse. La règlementation est donc en contradiction avec le respect de la vie privée, estime-t-elle.

À l’instar des célébrités traditionnelles, les influenceurs disposent d’une base riche d’adeptes numériques. Avec la mention obligatoire de leur siège social (lire : domicile), il y aura sans doute des fans désireux de rendre visite à leur idole. Une chose que les influenceurs veulent à juste titre, éviter à tout prix. Par exemple, le caricaturiste lecctr a partagé ce qui suit sur son compte twitter :

Concept

Un influenceur est généralement décrit comme une personne physique ou une entité virtuelle dont la portée est supérieure à la moyenne sur une plateforme pertinente.[2] Si, en tant que créateur de contenu, vous publiez régulièrement des messages publicitaires pour des marques, vous exercez une activité professionnelle indépendante et le législateur vous considère comme une entreprise au sens du Code de droit économique.

Par conséquent, vous devez ajouter les coordonnées de votre entreprise, telles que son numéro, son adresse et son adresse électronique, sur vos pages de médias sociaux et votre ou vos sites web. Si vous ne procédez pas à cet enregistrement, il s’agit d’une violation du CDE et l’auteur de l’infraction peut se voir infliger une amende pouvant atteindre 80.000,00 euros. Votre travail est alors considéré comme un travail clandestin, ce qui est interdit et punissable.[3]

Ainsi, l’article XII.6 du CDE fournit les éléments suivants :

» Sans préjudice des autres exigences légales et réglementaires en matière d’information, tout prestataire d’un services de la société de l’information assure un accès facile, direct et permanent, pour les destinataires du service et pour les autorités compétentes, au moins, aux informations suivantes :

1° son nom ou sa dénomination sociale ;

2° l’adresse géographique où le prestataire est établi ;

3° ses coordonnées, y compris son adresse de courrier électronique, permettant d’entrer en contact rapidement et de communiquer directement et efficacement avec lui ;

4° le cas échéant, lé numéro d’entreprise

(…) »

Publicité[4]

Souvent, il n’est pas immédiatement clair quand un influenceur diffuse un message commercial pour lequel il reçoit une compensation/un avantage. Pour y remédier, la loi stipule désormais que la publicité doit toujours être reconnaissable en tant que telle, afin d’assurer un haut degré de transparence vis-à-vis des consommateurs. Il doit être clair pour le public cible, au premier coup d’œil, qu’un produit ou un service particulier fait l’objet d’une publicité. Vous pouvez le faire, par exemple, en ajoutant certaines balises telles que « réclame », « publicité », « annonce » ou « sponsorisé » à un message particulier.

Si un message n’est pas clairement reconnaissable comme une publicité, il est considéré comme trompeur.

Ainsi, l’article VI. 94. du CDE prévoit :

» Sont déloyales, les pratiques commerciales des entreprises à l’égard des consommateurs qui :

1° sont trompeuses au sens des articles VI.97 à VI.100, ou

(…) »

Art. VI.97. du CDE prévoit ensuite que :

« Une pratique commerciale est réputée trompeuse si elle contient des informations fausses et qu’elle est donc mensongère ou que, d’une manière quelconque, y compris par sa présentation générale, elle induit ou est susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen en ce qui concerne un ou plusieurs des éléments suivants, même si les informations présentées sont factuellement correctes, et que, dans un cas comme dans l’autre, elle l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement ;

(…) »

Ainsi, en tant qu’influenceur ou créateur de contenu, vous devez toujours faire très attention à ce que, lorsque vous publiez certains « posts » dans lesquels la publicité est cachée, vous le communiquiez de la manière la plus transparente possible. Si vous mettez en avant un produit, un service ou une marque en particulier et que vous recevez pour cela un avantage de la part de l’entreprise derrière la marque, vous faites de la publicité. C’est donc également le cas si, par exemple, vous recevez un code de réduction d’une marque et le partagez avec vos followers ou si vous offrez certains produits d’une marque dans le cadre d’un concours.

Conclusion

Aux Pays-Bas, un débat similaire a récemment fait rage pour savoir si les influenceurs sont autorisés à garder secret leur lieu de domicile. Ici, en consultation avec des influenceurs et des créateurs de contenu néerlandais, il a été décidé que la mention d’une option de contact, telle qu’une adresse électronique, est suffisante.

L’ancienne secrétaire d’État à la protection des consommateurs Eva de Bleeker (Open Vld) s’est montrée compréhensive à l’égard du tumulte et a plaidé en faveur d’une association du secteur afin qu’un lieu physique partagé puisse être utilisé comme lieu de travail. De cette façon, les influenceurs resteraient soumis aux obligations légales, mais n’auraient pas à fournir leur adresse personnelle. Pour l’instant, il a été décidé, en concertation avec l’Inspection économique, que les influenceurs n’ont pas à partager leur adresse privée sur leurs profils. Ils pourront bientôt s’inscrire auprès de la Fédération des entreprises du Web (FeWeb) ou de BeCommerce, qui représente les boutiques en ligne. Ils ouvriront des centres d’affaires où les influenceurs pourront s’établir. Ainsi, il suffirait de partager cette adresse sur leurs profils.

Si vous avez des questions après avoir lu cet article, n’hésitez pas à nous contacter à [email protected] ou au 03 216 70 70.

Sources légales :

COMMUNICATION DE LA COMMISSION, Lignes directrices sur l’interprétation et l’application de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur, p. 97.

DIRECTIVE 2000/31/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique »)

Code de droit économique

Liens avec les médias :

https://www.mediarte.be/nl/dossiers/loopbaan/duurzame-loopbanen/feweb-verwelkomt-influencers-en-content-creators

https://economie.fgov.be/nl/themas/verkoop/reclame/u-bent-contentcreator

[1] Voir article 5 DIRECTIVE 2000/31/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique »).

[2] COMMUNICATION DE LA COMMISSION, Lignes directrices sur l’interprétation et l’application de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur, p. 97.

[3] https://economie.fgov.be/nl/themas/verkoop/reclame/u-bent-contentcreator

[4] https://economie.fgov.be/nl/themas/verkoop/reclame/u-bent-contentcreator

ACTION EN SUSPENSION ET EN NULLITÉ DES DÉCISIONS DE L’ASSEMBLÉE GÉNÉRALE ET/OU DU CONSEIL D’ADMINISTRATION EN VERTU DU CSA

Avec l’entrée en vigueur du Code des sociétés et associations (ci-après : CSA) le 1er mai 2019, une plus grande flexibilité a été choisie par rapport à l’ancien Code des sociétés (ci-après : CDS). Un exemple de cette flexibilité se traduit par l’arsenal d’instruments dont dispose l’actionnaire minoritaire pour pouvoir encore exercer une certaine influence sur les décisions du conseil d’administration et/ou de l’assemblée générale. L’un de ces instruments est l’action en suspension et/ou en nullité des décisions de l’assemblée générale et/ou du conseil d’administration.

Le principe de base du CSA est que chaque action donne droit à une voix. Sous réserve de certaines exceptions, l’assemblée générale prend ses décisions à la majorité simple (50% + 1). C’est le cas, par exemple, pour les décisions concernant la nomination ou la révocation des administrateurs ou l’approbation ou non des comptes annuels. L’exception est une modification des statuts ou une augmentation de capital, qui requiert une majorité de 75 %. Une modification de l’objet social de la société requiert même une majorité de 80%.

A première vue, un actionnaire minoritaire dont les parts sont insuffisantes (<50%) ne semble pas pouvoir exercer une quelconque influence sur les décisions de l’assemblée générale et/ou du conseil d’administration. Cependant, la CSA fournit à l’actionnaire minoritaire certains outils pour sauvegarder les droits (éventuellement) ignorés, tels que :

Le pouvoir individuel d’investigation et de contrôle (article 3:101 CSA);
Le droit de convoquer l’assemblée générale extraordinaire si l’actionnaire minoritaire détient au moins 10% du nombre total d’action en circulation (articles 5:83, 6:70 & 7:126 CSA);
Le droit d’interrogation en rapport avec les points à l’ordre du jour (articles 5:91, 6:77 & 7:139 CSA);
Demander la désignation d’un expert (articles 5:106, 6:91 & 7:160 CSA)[1];
Action minoritaire pour le compte de la société contre les membres de Conseil d’administration (articles 5:104, 6:89 & 7:157 CSA);
Demande de démission dans les SRL et SA non cotées (articles 2:68 & 2:69 CSA);
action en exclusion dans les SRL et SA non cotées si le ou les actionnaires minoritaires détiennent ensemble des titres représentant au moins 30 % des voix. (article 2:63 CSA);
action en dissolution de la société pour de justes motifs (article 2:73 CSA);
action en suspension et/ou en nullité des décision de l’assemblée générale ou du Conseil d’administration (articles 2:42 – 2:48 CSA).

Dans ce qui suit, nous expliquons la procédure qui permet à un actionnaire minoritaire de suspendre/annuler une décision de l’assemblée générale ou du conseil d’administration.

L’article 2:42 CSA prévoit quatre causes de nullité d’une décision prise par un organe d’une personne moral ou par l’assemblée générale :

1° lorsque cette décision a été adoptée de manière irrégulière, si le demandeur prouve que cette irrégularité a pu avoir une influence sur la délibération ou le vote ou a été commise dans une intention frauduleuse ;

2° en cas d’abus de droit, d’abus, d’excès ou détournement de pouvoir ;

3° lorsque des droits de vote ont été exercés alors qu’ils étaient suspendus en vertu d’une disposition légale non reprise dans le présent code et que, sans ces droits de vote illégalement exercés, les conditions de quorum ou de majorité requis pour les décisions d’assemblée générale n’auraient pas été réunis ;

4° pour toute autre cause prévue dans le présent code.

Il convient de noter que la nullité d’un vote entraîne automatiquement la nullité de la décision si le demandeur prouve que la nullité de ce vote a pu influencer la délibération ou le vote.[2]

Contrairement à l’ancien article 178 du Code des sociétés, qui permettait à tout intéressé d’introduire un recours en annulation, l’article 2:44 du CSA prévoit une limitation des personnes pouvant désormais introduire un recours en annulation. Seule la personne morale ou une personne ayant un intérêt au respect de la règle de droit qui n’a pas été respectée peut introduire une telle demande auprès du Tribunal de l’entreprise. L’action en nullité doit être introduite contre la société.[3]

En cas d’urgence, le demandeur peut ordonner la suspension d’une décision en référé. Il devra démontrer que les moyens invoqués peuvent, prima facie, justifier la nullité de la décision attaquée.[4]

En principe, l’arrêt déclarant la nullité et l’ordonnance de suspension en référé produisent leurs effets à l’égard de tous. En ce qui concerne les personnes qui n’étaient pas parties à la procédure, les effets prennent cours à partir de la publication du jugement dans les formes prévues à l’article 2:47, § 2 du CSA. Les droits acquis de bonne foi par les tiers contre la personne morale en raison de la nullité de la décision ne sont en principe pas affectés.

Enfin, l’article 2:143, §4, deuxième alinéa du CSA prévoit un délai de prescription de six mois pour toutes les actions en annulation des décisions des organes des personnes morales, à compter du jour où les décisions sont opposables à celui qui invoque la nullité ou du jour où il en a eu connaissance.

Si vous avez encore des questions après avoir lu cet article, n’hésitez pas à nous contacter via l’adresse email [email protected] ou par téléphone au 03 216 70 70.

[1]https://www.studio-legale.be/het-vennootschapsrechtelijke-deskundigenonderzoek-volgens-het-wvv/?lang=nl

[2] Voir article 2:43 CSA

[3] Voir article 2:45 CSA

[4] Voir article 2: 46 CSA

UN SERVICE BANCAIRE DE BASE POUR TOUTES LES ENTREPRISES – UNE RÉALITÉ DEPUIS LE 16 JANVIER 2023

Dans notre précédent contribution[1], vous avez pu lire que les entreprises de certains secteurs rencontrent des difficultés pour ouvrir un compte bancaire. Cependant, un compte bancaire est nécessaire pour participer correctement aux transactions juridiques économiques. Par l’intermédiaire de la loi du 8 novembre 2020, le législateur a donc instauré un service bancaire de base pour les entreprises, mais l’entrée en vigueur s’est fait attendre, entraînant une condamnation[2] de l’État belge. Entre-temps, un certain nombre d’adaptations ont été apportées à la loi du 8 novembre 2020 et la nouvelle loi, ainsi que son arrêté d’exécution, ont été publiés au Moniteur belge le 16 janvier 2023.

La pratique a montré que plusieurs entreprises de certains secteurs ont rencontré des difficultés pour obtenir un compte bancaire auprès de certains établissements de crédit. Par exemple, une banque a récemment refusé d’accorder un prêt à une PME active dans le commerce du tabac (qui était cliente de cette banque depuis des décennies) parce que la banque avait décidé d’exclure les sociétés de tabac de toutes les possibilités de financement.[3] Pour contrer cette exclusion des services bancaires, le service bancaire de base pour les entreprises a été mis en place. Elle impose un service garanti aux banques.

Mais l’entrée en vigueur a pris beaucoup de temps, si bien que l’État belge a été condamné le 6 décembre 2021 par le tribunal de première instance néerlandophone de Bruxelles à verser des dommages et intérêts de 2 500,00 €. Même un avis du Conseil d’État et un avis de l’Autorité de protection des données ont montré que la loi du 8 novembre 2020 ne pouvait pas être appliquée dans sa version actuelle car elle n’était pas conforme au règlement général sur la protection des données (RGPD). Beaucoup de travail attendait le législateur pour trouver rapidement une solution afin que l’Etat belge puisse éviter d’autres condamnations.

Le législateur a trouvé cette solution avec la loi du 25 septembre 2022 portant dispositions diverses en matière d’économie[4] et son arrêté d’exécution du 16 décembre 2022[5]. Tant la nouvelle loi que son arrêté d’exécution ont été publiés au Moniteur belge le 16 janvier 2023, faisant du service bancaire de base une réalité pour les entreprises.

Concrètement, le service bancaire de base est le droit à un service minimum : l’accès à un compte de paiement et aux opérations les plus essentielles qui y sont associées. Le service bancaire de base impose donc aux banques un service garanti. Toute entreprise établie en Belgique et inscrite à la Banque-Carrefour des Entreprises aura droit à un service de base si précédemment trois banques ont refusé de lui offrir un service minimum.

En d’autres termes, le service bancaire de base est un compte courant avec une carte de débit qui permet à une entreprise d’effectuer, entre autres, les opérations suivantes:

déposer de l’argent ;
retirer de l’argent ;
effectuer des transferts ;
exécuter des ordres de paiement permanents ;
effectuer des domiciliations;
payer par carte de débit ou autre moyen similaire ;

À ce jour, six banques, à savoir BNP Paribas Fortis, KBC, Belfius, ING Belgique, Argenta et Axa Banque, offrent ce service.

Procédure de base de la chambre des services bancaires

Après le dépôt du formulaire de demande par l’entreprise concernée, la chambre des services bancaires de base vérifiera si tous les documents sont présents pour déclarer la demande recevable. Il soumettra ensuite le dossier à l’Unité de traitement des informations financières pour un avis obligatoire. Une fois cet avis obtenu, la chambre des services bancaires de base dispose de deux mois pour prendre une décision sur la désignation d’un prestataire de services bancaires de base. Le prestataire de services bancaires de base dispose alors de 10 jours ouvrables pour fournir le service bancaire de base.

Toutefois, le prestataire du service bancaire de base n’est pas obligé d’offrir le service bancaire de base. Il peut la refuser si :

l’entreprise dispose déjà d’un service bancaire de base ou d’un autre compte courant ;

la demande d’un service bancaire de base constitue une violation de la loi du 18 septembre 2017 relative à la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme et à la limitation de l’utilisation d’argent liquide ;

un membre de l’organe de direction légal de la société concernée ou la personne chargée de la gestion effective ou un membre du comité exécutif a été condamné pour fraude, abus de confiance, abus de confiance bancaire ou falsification.

Enfin, un service bancaire de base peut également toujours être résilié si:

un membre de l’organe de direction légal de la société concernée ou la personne chargée de la gestion effective ou un membre du comité exécutif a été condamné pour fraude, abus de confiance, effraction bancaire ou falsification.

l’entreprise n’a pas effectué d’opération de paiement sur ce compte de paiement pendant plus de 12 mois consécutifs ;

la société a fourni des informations incorrectes pour obtenir le service bancaire de base, et si la société concernée avait fourni des informations correctes, la banque aurait refusé le service.

l’entreprise dispose d’un compte de paiement en Belgique ou dans un autre État membre qui permet l’utilisation de services bancaires ;

la fourniture du service bancaire de base viole la loi du 18 septembre 2017 relative à la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme et à la restriction de l’utilisation d’argent liquide.

Conclusion

Avec la loi du 25 septembre 2022[6] et l’arrêt d’exécution du 16 décembre 2022[7], le législateur a enfin satisfait à ses obligations de fournir un service bancaire de base à toutes les entreprises belges enregistrées. Tant la nouvelle loi que l’arrêt d’exécution ont été publiés au Moniteur belge le 16 janvier 2023, faisant du service bancaire de base une réalité pour les entreprises. Une solution que plusieurs entreprises de secteurs en difficulté attendaient depuis longtemps…

Si vous avez des questions après avoir lu cet article, n’hésitez pas à nous contacter à [email protected] ou au 03 216 70 70.

[1] https://www.jubel.be/basisbankdienst-voor-alle-ondernemingen/ ; https://studio-legale.com/een-basisbankdienst-voor-alle-ondernemingen-of-toch-niet/

[2]https://www.tijd.be/politiek-economie/belgie/algemeen/regering-veroordeeld-omdat-basisbankdienst-voor-bedrijven-uitblijft/10353974.html ; De Juristenkrant, “Rechtbank veroordeelt België voor niet-uitvoeren basisbankdienstenwet”, nr. 441 – 12 januari 2022; Le tribunal de l’entreprise d’Anvers a également décidé en référé qu’ING Belgique ne pouvait pas bloquer les comptes bancaires d’un groupe d’investisseurs immobiliers louant des chambres à des travailleurs du sexe dans le Schipperskwartier. Selon ING Belgique, cela ne serait pas conforme aux conditions générales de la banque. Voir ci-dessus : https://www.tijd.be/ondernemen/banken/ing-kan-huisbazen-schipperskwartier-niet-van-zich-afschudden/10358599.html.

[3]https://trendstop.knack.be/nl/ontop/ondernemen/basisbankdienst-voor-ondernemingen-1021-1513022.aspx ; https://www.dekamer.be/QRVA/pdf/55/55K0090.pdf p.177-179.

[4]https://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?language=nl&caller=summary&pub_date=2023-01-16&numac=2022033978%0D%0A

[5]https://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?language=nl&caller=summary&pub_date=2023-01-16&numac=2022033978%0D%0A

[6]https://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?language=nl&caller=summary&pub_date=2023-01-16&numac=2022033978%0D%0A

[7]https://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?language=nl&caller=summary&pub_date=2023-01-16&numac=2022043113%0D%0A

L’EBIT & l’EBITDA COMME MESURE UNIVERSELLE POUR L’ÉVALUATION D’UNE ENTREPRISE?

Les termes EBIT et EBITDA sont presque impossibles à imaginer dans le cadre d’un processus d’acquisition. Mais que signifient-ils exactement et comment les utiliser au mieux dans la pratique ? Une vue d’ensemble.

Concepts d’EBIT et d’EBITDA

Étant donné que l’EBIT et l’EBITDA ne figurent pas dans les comptes annuels belges et qu’il n’existe pas de règles officielles définissant ces termes au niveau mondial, la Commission des normes comptables (ci-après : CNC) a élaboré une note technique[1] dans laquelle elle définit l’EBIT et l’EBITDA sur la base du schéma des comptes annuels belges.

EBIT est l’abréviation de Earnings Before Interest and Taxes. Il est donc assimilé à ce que l’on appelle le résultat d’exploitation. Plus précisément, le bénéfice (ou la perte) avant les produits et charges financiers, ainsi qu’avant les impôts. En d’autres termes, l’EBIT est la réponse à la question : quel est le résultat des opérations normales ? Il ne prend donc en compte que le chiffre d’affaires et les coûts engagés pour réaliser ce chiffre d’affaires. Les coûts financiers (par exemple les intérêts) et les recettes ou les taxes ne sont pas pris en compte, car ils ne sont pas des performances opérationnelles et n’ont rien à voir avec les coûts ou le chiffre d’affaires.

L’EBITDA va un peu plus loin et signifie « Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortisation ». (Bénéfice avant intérêts, impôts, dépréciation et amortissement). Il exclut également les coûts qui ne sont pas des dépenses (appelés éléments non monétaires), à savoir les dépréciations et les amortissements. Cette évaluation est souvent utilisée par un fonds d’investissement privé pour évaluer et ensuite refinancer les candidats potentiels à l’acquisition.

Pourquoi ces termes sont-ils si populaires ?

Les termes EBIT et EBITDA sont des mesures de performance utilisées pour refléter la rentabilité ou la performance opérationnelle d’une entreprise. Ils peuvent fournir des informations intéressantes en examinant les performances d’une entreprise par rapport à d’autres entreprises du même secteur.

Il s’agit donc, d’une part, d’une mesure qui permet de comparer facilement les performances des entreprises entre elles. D’autre part, elle fait abstraction de la manière dont une entreprise a été financée, à savoir en excluant les coûts financiers. Dans le cadre d’une acquisition, une société est toujours évaluée en premier lieu « sans liquidités ni dettes ». L’EBITDA reflète alors la génération de liquidités de l’entreprise, ce qui permet à l’acquéreur d’évaluer sur cette base comment il veut et peut financer l’entreprise/l’acquisition (en utilisant les liquidités libres générée à cette fin).

Calcul de l’EBIT

Dans les comptes annuels belges, selon la CNC, vous calculez l’EBIT comme suit sur la base du compte de résultats :

Bénéfice (perte) de l’exercice avant impôts (code 9903)

-Produits des immobilisations financières (code 750)
-Produits des actifs circulants (code 751)
– Produits financiers divers (code 752/9)
+ Charge des dettes (code 650)
+ Réductions de valeur sur actifs circulants (code 651)
+Autres charges financières (code 652/9)

En d’autres termes, déduire les rubriques 750, 751 et 752/9 du bénéfice ou de la perte avant impôt. En revanche, vous ajoutez les rubriques 650, 651 et 652/9. Le résultat est l’EBIT.

Calcul de l’EBITDA

Ce n’est que lorsque vous avez d’abord calculé l’EBIT que vous pouvez calculer l’EBITDA.

EBIT

+ Donation aux amortissements et aux réductions de valeur sur immobilisation (poste 630).
+Réductions de valeur sur stocks (rubrique 631/4)
+Amortissement et réductions de valeurs non récurrents (poste 660)
– Reprises d’amortissements ou de réduction sur valeur (poste 760)

= EBITDA

Conclusion

Les concepts d’EBIT et d’EBITDA sont des éléments de base très intéressants qui peuvent donner un premier aperçu de la valeur et des performances d’une entreprise. Cependant, il ne faut pas non plus se laisser aveugler par ces concepts. Il n’est pas recommandé de juger une entreprise particulière uniquement sur la base de l’EBIT ou de l’EBITDA. Outre l’évaluation basée sur l’EBITDA, qui prend principalement en compte les performances historiques, il existe d’autres méthodes d’évaluation, telles que le « Discouted Cash Flow » , qui prennent davantage en compte les performances futures.

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Sources légales :

– https://www.cnc-cbn.be/fr/avis/definitions-debitebitda-apres-la-transposition-de-la-directive-comptable-201334ue

– https://www.cnc-cbn.be/fr/avis/ebit-ebitda-definitions

Auteurs : Yannick Lauwers & Joost Peeters

[1] https://www.cnc-cbn.be/fr/avis/definitions-debitebitda-apres-la-transposition-de-la-directive-comptable-201334ue

Êtes-vous en règle ? À partir d’aujourd’hui, la réglementation sur les lanceurs d’alerte entre en vigueur!

Êtes-vous en règle ?

À partir d’aujourd’hui, la réglementation sur les lanceurs d’alerte entre en vigueur!

Dans les organisations, tant dans les gouvernements que dans les entreprises, des abus surgissent de temps à autre. Cela peut concerner tous les aspects possibles au sein de ces organisations. Par le passé, la plupart des membres de ces organisations n’osaient pas signaler ces abus car ils craignaient des représailles. C’est pourquoi, le 26 novembre 2019, l’Union européenne a publié une directive[1] visant à assurer la protection de ces personnes. Cette directive devait être transposée par le législateur belge avant le 17 décembre 2021.[2]

Par sa séance plénière du 24 novembre 2022, la Chambre donnait son feu vert à la loi sur la réglementation des lanceurs d’alerte dans les secteurs privé et public. La directive a depuis été mise en œuvre par la loi du 28 novembre 2022 transposant la directive européenne sur les lanceurs d’alerte pour le secteur privé.[3] La loi entrera en vigueur le 15 février 2023. Par la loi de transposition du 8 décembre 2022, la directive a également été mise en œuvre pour le secteur public fédéral.[4]

Quoi ?

La directive, et donc la loi, prévoit que les employés peuvent signaler, éventuellement de manière anonyme, les abus au sein des entreprises. L’UE a adopté cette directive en 2019 en réponse à certains scandales retentissants révélés par des lanceurs d’alerte, tels que Luxleaks et les Panama Papers. Ces scandales ont également mis en évidence la situation précaire des personnes qui « lancent une alerte » et le manque de protection dont elles bénéficient.

La loi prévoit qu’un canal de signalement doit être prévu pour les infractions relatives aux éléments suivants :[5]

Les marchés publics ;
Services, produits et marchés financiers et prévention du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme ;
Sécurité des transports ;
Sécurité et conformité des produits ;
Protection de l’environnement ;
Radiation et sûreté nucléaire ;
Santé et bien-être des animaux ;
La santé publique ;
Sécurité des denrées alimentaires et des aliments pour animaux ;
Protection des consommateurs ;
Protection de la vie privée et des données personnelles ;
Sécurité des réseaux et des systèmes d’information ;
Lutte contre la fraude fiscale et sociale.

Pour qui ?

Dans un premier temps, l’obligation de mettre en place canal de signalement interne dans le secteur privé ne s’applique qu’aux entreprises de 250 employés ou plus. La transposition de la directive pour les entreprises de 50 à 249 salariés ne devrait pas être totalement mise en place avant le 17 décembre 2023. À partir de cette date, ils devront donc également faire en sorte que leurs canaux de signalement internes soient installés, mis en œuvre et opérationnels.

En mettant en place un canal de signalement interne, les lanceurs d’alerte doivent avoir la possibilité d’évoquer en toute confidentialité des violations présumées avec une personne ou un service impartial et indépendant au sein de leur organisation. Ce canal de signalement pourrait prendre la forme, entre autres, d’une adresse électronique ou d’une application.

Les employés ne sont pas les seuls à pouvoir utiliser ce canal de signalement. Les anciens employés, les bénévoles, les stagiaires, les actionnaires, les administrateurs, les fournisseurs peuvent faire un signalement par le biais du canal de signalement interne. Les fonctionnaires du secteur public peuvent également l’utiliser. Le fait est qu’ils ont entendu l’information signalée dans un contexte lié au travail.[6]

Outre le signalement interne, il est également possible de signaler une violation présumée à l’extérieur ou, s’il existe un danger immédiat pour l’intérêt public ou un risque de destruction d’éléments de preuve, le signalement peut également être rendu public par la presse.[7] Toutefois, le signalement interne est préférable.[8]

Protection des lanceurs d’alerte ?

Protection des données personnelles du rapporteur

Les États membres doivent veiller à ce que l’identité du lanceur d’alerte reste confidentielle. L’exception étant le droit à un procès équitable de la personne faisant l’objet du signalement. Dans ce cas, le lanceur d’alerte sera averti à l’avance que son identité sera révélée.[9]

Le rapporteur ne doit pas être désavantagé par son signalement par des représailles.

La directive vise à protéger les lanceurs d’alerte contre toute forme de représailles.[10] Si le rapporteur a suivi les procédures et pouvait raisonnablement supposer que l’information rapportée était vraie au moment du signalement, il est protégé contre d’éventuelles représailles de la part de l’entreprise.

Cette protection crée une présomption légale mais réfutable selon laquelle une mesure de représailles (par exemple, le non-renouvellement d’un contrat, un licenciement, un harcèlement, un transfert, etc.) est liée au signalement. La conséquence de cette protection est qu’en principe, le rapporteur ne peut être tenu responsable des conséquences de son reportage. Si un rapporteur est néanmoins victime de représailles, il pourra demander des dommages et intérêts. Cette indemnité est fixée entre 18 et 26 semaines de salaire. Si la victime des représailles n’est pas un salarié, l’indemnisation sera fixée en fonction du préjudice réel subi.[11]

Le RGPD est-il applicable ?

Sans surprise, le Règlement général sur la protection des données (ci-après RGPD[12]) s’applique également aux lanceurs d’alerte.[13] La législation sur la protection de la vie privée a été introduite en 2018 pour garantir la vie privée des citoyens de l’UE. Il va sans dire que les données collectées et traitées dans le cadre d’un système d’alerte doivent être traitées avec beaucoup de précautions, car elles peuvent contenir des informations très sensibles, non seulement sur le rapporteur lui-même, mais aussi sur l’entreprise ou le gouvernement qui aurait commis une infraction.

La directive stipule, entre autres, qu’un registre doit être tenu pour chaque signalement reçu et que ceux-ci ne doivent pas être conservés plus longtemps que nécessaire.[14]

Exemples en Belgique

L’incident de 2021 impliquant la bourgmestre Veerle Heeren de Sint-Truiden durant corona. Grâce à un lanceur d’alerte, on a appris qu’elle s’était donnée, ainsi qu’aux membres de sa famille, à ses voisins et à ses employés, la priorité dans la campagne de vaccination, alors qu’à ce moment-là, les plus de 85 ans avait la priorité.

L’audit interne réalisé chez Bpost sur d’éventuelles irrégularités dans l’appel d’offres de la distribution des journaux. La raison étant un tuyau d’un lanceur d’alerte.

Règlementation flamande

Entre-temps, la Flandre a également travaillé sur une nouvelle politique de lanceur d’alerte. Avec le décret du 18 novembre 2022[15], la Flandre a enfin transposé la directive dans la réglementation flamande. Il entrera en vigueur le 10 décembre 2023 et devra offrir une protection à tous les lanceurs d’alerte travaillant dans les services publics flamands, qu’il s’agisse du personnel interne ou externe, ainsi que des indépendants, des bénévoles ou des stagiaires.

Conclusion

Si vous êtes une entreprise de plus de 250 employés, vous devez disposer dès aujourd’hui d’un canal de signalement fonctionnel où les personnes peuvent évoquer, en toute confidentialité, toute violation présumée sur le lieu de travail. Si vous êtes une entreprise de 50 à 249 employés, vous avez encore un (court) délai jusqu’au 17 décembre 2023. Si vous le souhaitez, vous pouvez toujours faire appel à nos services pour mettre votre entreprise en conformité.

Si vous avez encore des questions après avoir lu cet article, n’hésitez pas à nous contacter à l’adresse email [email protected] ou par téléphone au 03 216 70 70.

Sources légales :

Directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019 relative à la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union;

Loi du 28 novembre 2022 relative à la protection des auteurs d’infractions au droit de l’Union ou au droit national établis au sein d’une personne morale du secteur privé;

Loi du 8 décembre 2022 sur les canaux de signalement et la protection des personnes qui signalent des violations de l’intégrité dans les agences du gouvernement fédéral et dans la police intégrée;

Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données);

Décret du 18 novembre 2022 modifiant le décret provincial du 9 décembre 2005, le décret des collectivités locales du 22 décembre 2017 et le décret administratif du 7 décembre 2018, en ce qui concerne les lanceurs d’alerte;

Articles :

https://www.tijd.be/ondernemen/algemeen/duizenden-bedrijven-moeten-klokkenluiders-stem-geven/10430920.html;

PECINOVSKY, « Belgium misses deadline for transposition of whistleblower directive », De Juristenkrant, 22 décembre 2021;

[1] DIRECTIVE (UE) 2019/1937 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union

[2] Voir l’article 26.1 de la DIRECTIVE (UE) 2019/1937 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union

[3] Loi du 28 novembre 2022 sur la protection des personnes qui signalent des violations au droit de l’Union ou au droit national constatées au sein d’une entité juridique du secteur privé

[4] Loi du 8 décembre 2022 relatif aux canaux de signalement et à la protection des auteurs de signalement d’atteintes à l’intégrité dans les organismes du secteur public fédéral et au sein de la police intégrée

[5] Vois l’article 2.1.a) de la DIRECTIVE (UE) 2019/1937 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union.

[6] Voir l’article 4.1 de la DIRECTIVE (UE) 2019/1937 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union.

[7] https://www.tijd.be/ondernemen/algemeen/duizenden-bedrijven-moeten-klokkenluiders-stem-geven/10430920.html

[8] Voir l’article 7.1 et 15 de la DIRECTIVE (UE) 2019/1937 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union.

[9] Voir l’article 16 de la DIRECTIVE (UE) 2019/1937 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union.

[10] Voir l’article 19 de la DIRECTIVE (UE) 2019/1937 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union.

[11] Voir l’article 27, §2 de la loi du 28 novembre 2022 sur la protection des personnes qui signalent des violations au droit de l’Union ou au droit national constatées au sein d’une entité juridique du secteur privé.

[12] RÈGLEMENT (UE) 2016/679 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données).

[13] Voir l’article 17 de la DIRECTIVE (UE) 2019/1937 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union.

[14] Voir l’article 18 de la DIRECTIVE (UE) 2019/1937 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union.

[15] Décret du 18 novembre 2022 modifiant le décret provincial du 9 décembre 2005, le décret du 22 décembre 2017 sur l’administration locale et le décret de gouvernance du 7 décembre 2018, en ce qui concerne les lanceurs d’alerte.

Pratiques commerciales déloyales entre entreprises

Le concept de pratiques commerciales déloyales a un champ d’application particulièrement large. Dans un arrêt récemment publié, la Cour d’appel d’Anvers fait la lumière sur ce qu’il entendre et ne pas entendre par pratiques commerciales déloyales. En l’espèce, il s’agissait d’une querelle entre deux acteurs du secteur de la publicité qui se faisaient concurrence sur le devant de la scène pour obtenir un espace mural sur lequel accrocher de la publicité.

L’article VI.104 du CDE décrit l’interdiction générale des pratiques commerciales déloyales entre les entreprises. « Est interdit tout acte contraire aux pratiques honnêtes du marché par lequel une entreprise porte atteinte ou peut porter atteinte aux intérêts professionnels d’une ou de plusieurs autres entreprises ». Sont considérées comme pratiques commerciales déloyales, les pratiques entre entreprises qui sont :[1]

trompeuses ;
agressive ;
favorise les actes qui enfreignent ou violent les règles du Code du droit économique.

Une pratique commerciale trompeuse^[2] est une pratique qui peut induire une entreprise en erreur sur des éléments essentiels du contrat déterminant son comportement économique et l’amener à prendre une décision sur une transaction particulière qu’elle n’aurait peut-être pas prise autrement. En d’autres termes, il y a un déficit/manque dans les informations fournies par une entreprise qui empêche l’autre entreprise de prendre une décision éclairée sur une transaction.

Une pratique commerciale agressive[3] est une pratique qui limite de manière significative la liberté de choix d’une entreprise par une forme d’agression. Cette agression peut inclure le recours à l’intimidation, la coercition, l’utilisation de la force physique ou toute autre influence injustifiée, comme l’abus de la position dominante d’une multinationale. Si cette pratique conduit l’autre entreprise à prendre une décision sur une transaction qu’elle n’aurait pas prise autrement, il s’agit d’une pratique commerciale agressive.

Cour d’appel d’Anvers

Une SRL et une SA sont actives dans le secteur de la publicité et plus particulièrement dans la location et la sous-location de façades pour panneaux publicitaires. Selon la SRL, la SA se serait rendue coupable, entre autres, de dénigrement, de tierce complicité à la violation du contrat, de démarchage de client et de concurrence parasitaire. Le Tribunal de l’entreprise d’Anvers avait ensuite décidé, dans un jugement daté du 20 novembre 2019, que la SA avait commis des dénigrements et un démarchage illégal de clientèle à l’encontre de la SRL. Un recours avait été introduit contre cet arrêt.

En raison de sa large portée, l’article VI.104 CDE s’applique dans de nombreux cas. Plusieurs de ces applications se retrouvent également dans l’arrêt de la Cour d’appel d’Anvers du 7 octobre 2020. Il examine sous la loupe, entre autres, les mauvaises pratiques, la tierce complicité à la violation d’un contrat, démarchage de clientèle et la concurrence parasitaire.

Dénigrement

Une entreprise dénigrerait une autre entreprise si elle disait aux cocontractants de cette entreprise qu’elle les trompe tout en la traitant d’amateur et d’escroc.

Le dénigrement consiste en une déclaration d’une personne physique ou morale contenant un fait ou une allégation, lançant une attaque ou formulant des critiques qui, dans l’esprit des tiers, pourraient porter atteinte à la crédibilité ou à la réputation d’un acteur du marché, de ses produits, de ses services ou de son activité.[4]

La tierce complicité à la violation d’un contrat

Pour être tenu responsable de tierce complicité à la violation d’un contrat par une autre partie, les conditions suivantes doivent être remplies :[5]

il existe une obligation contractuelle valide ;
cette obligation contractuelle a été violée ;
le tiers avait connaissance de l’obligation ou aurait dû en avoir connaissance, et ;
le tiers a néanmoins participé et contribué sciemment à la violation de l’obligation contractuelle.

Acquisition illégale de clients

La sollicitation des clients d’un concurrent n’est pas en soi illégale.[6] Une pratique de marché déloyale n’est réputée exister que si des circonstances annexes sont prouvées pour rendre l’acquisition illégale. Par exemple, les pratiques qui faussent le comportement économique du concurrent ou qui induisent les clients en erreur seront interdites.[7]

Concurrence parasitaire

Enfin, il est reproché à la société d’avoir commis une concurrence parasitaire en concluant un nouveau contrat de location avec un client potentiel, en sachant pertinemment que ce dernier était lié par un contrat de location en cours conclu avec l’autre société. La Cour d’appel est d’avis qu’une publicité « active » sur une façade sur laquelle une publicité y a déjà été apposée, ne peut être considérée en soi comme illégale et rejette la demande comme non fondé. Après tout, un acteur du marché est autorisé à approcher des clients potentiels même s’il sait qu’ils peuvent être liés à un autre acteur du marché.

Mais la Cour d’appel décide que la société enfreint l’article VI.104 CDE lorsque :

Si, en prospectant activement le marché et en proposant un contrat de location d’une façade, elle ne s’informe pas spécifiquement d’un éventuel contrat de location en cours avec un concurrent, de la durée de ce contrat et des conditions de sa résiliation.

l’entreprise obtient une procuration pour résilier un contrat de location en cours avec une autre entreprise, contenant un droit préférentiel, et cette entreprise n’informe pas l’autre entreprise du nouveau contrat de location qu’elle a conclu et des conditions de celui-ci qui sont importantes pour que cette autre entreprise puisse exercer son droit de préférence ;

elle écrit à des propriétaires potentiels au sujet d’une proposition de loyer sans indiquer qu’ils seront exemptés du paiement du loyer pour la période pendant laquelle il n’a pas trouvé lui-même un sous-locataire.

Conclusion :

L’article VI.104 CDE a pour objet de garantir une concurrence saine et loyale. En 2019, le législateur a ressenti le besoin de protéger les entreprises » plus faibles » contre les abus des entreprises » plus fortes « . Toutefois, on peut se demander s’il est approprié de permettre aux principes du droit de la consommation de s’infiltrer dans le monde des entreprises et d’introduire des restrictions aussi importantes à leur liberté contractuelle. Après tout, la liberté d’exercer une activité commerciale a toujours été une pierre angulaire de la vie économique.

En tant qu’entreprise, il est donc extrêmement important de tenir compte de ces règles relatives aux pratiques commerciales déloyales lors de la conclusion de contrats avec d’autres entreprises. En cas de violation à l’interdiction des pratiques commerciales déloyales, l’entreprise dont les intérêts professionnels ont été ou peuvent être affectés peut, en tant que personne intéressée, introduire une action en cessation devant le Président compétent du Tribunal d’entreprise, pouvant même être assortie de mesures de publicité si elle est accordée.[8] Dans la mesure où une certaine pratique commerciale déloyale constitue également une faute causant un dommage, l’entreprise lésée peut également intenter une action en dommages et intérêts.

Vous pouvez toujours faire appel à nos services pour la rédaction et la révision des contrats avec les/de vos entreprises. Si vous avez encore des questions après avoir lu cet article, n’hésitez pas à nous contacter via [email protected] ou 03 216 70 70.

[1] Voir article VI.104/1 RME

^[2] Voir article VI.105 RME

[3] Voir article VI.109/1 RME

[4] Voir l’arrêt de la Cour d’appel d’Anvers du 20 janvier 2021, NjW 2021, n° 450, 778.

[5] Voir STUYCK, J. en KEIRSBILCK, B., Handels- en economisch recht. Deel 2 Mededingingsrecht. A. Handelspraktijken en contracten met consumenten, Mechelen, Wolters Kluwer, 294-299.

[6] Gand 9 septembre 2019, Annuaire des pratiques du marché 2019, 558-571.

[7] Voir KERKAERT, J., Onrechtmatige afwerving van cliënteel, NjW, nr. 461, 4 mei 2022, 379.

[8] Voir les articles XVII.1 et XVII.4 et XVII. 7 du CDE.