Wereldwijd maakt derdepartijfinanciering zijn opmars. Derdepartijfinanciering komt uit het Engelse recht, waar men spreekt van Third Party Funding (TPF). Dit houdt in dat private actoren de procedurekosten van rechtzoekenden dragen. Deze derden zijn veelal professionele, (inter)nationaal opererende investeringsmaatschappijen of aan de verzekeringsindustrie gelieerde financieringsmaatschappijen.
De verschillende mogelijkheden tot financiering van een rechtsvordering kunnen worden opgedeeld in vijf categorieën: financiering door de procespartij zelf, financiering door de advocaat van de procespartij, financiering door een derde private persoon, financiering via verzekeringen en financiering door de overheid. De financiering door een derde persoon is een vorm van derdepartijfinanciering. Het is noodzakelijk dat de derde inhoudelijk vreemd is aan het geding.
De kern van Third Party Funding is dat de eiser die meent een vorderingsrecht tot betaling van een geldsom of schadevergoeding te hebben op een wanpresterende wederpartij, afspreekt om een deel van de uiteindelijke opbrengst van de vordering (na rechterlijke toewijzing of schikking en incasso) af te staan aan een derde die geen bestaande betrokkenheid heeft bij de zaak, namelijk de procesfinancier.
De overeenkomst tussen de procesfinancier en de eiser is een procesfinancieringsovereenkomst. De overeenkomst kan financiële afspraken bevatten zoals de potentiële vergoeding en de kosten die de procesfinancier op zich neemt. Verder zullen er ook afspraken worden gemaakt over de verdeling van bevoegdheden, zoals het recht om de advocaat te kiezen die de procedure zal voeren, welke rechtsmiddelen worden aangewend, en wanneer en onder welke voorwaarden er geschikt zou kunnen worden.
Voordat financiers hun financiële hulp verlenen, voeren zij een due diligence-onderzoek uit om het risico van de financiering in te schatten.
Partijen doen hoofdzakelijk beroep op derdepartijfinanciering omwille van liquiditeitsredenen. Zo hebben partijen meer kapitaal vrij voor andere doeleinden. Het geld dat ze niet in proceskosten steken, kunnen ze dan vrij gebruiken.
Third Party Funding kan op verschillende niveaus worden afgesloten. Zo kan men derdepartijfinanciering afsluiten voor individuele vorderingen, maar ook voor class actions.
Het grootste argument van de voorstanders van derdepartijfinanciering is de toegankelijkheid tot het recht. Indien een derde de proceskosten op zich neemt, zal de stap om een gerechtelijke procedure te starten voor partijen met beperkte financiële middelen kleiner worden.
De tegenstanders van derdepartijfinanciering vrezen dan weer voor een enorme toename aan gerechtelijke procedures. Het zou volgens hen leiden tot lichtzinnige en speculatieve vorderingen. Een ander nadeel is dat financiers zich vooral willen toespitsen op zaken waar een grote opbrengst mogelijk is. Kleine zaken met beperkte kans op grote opbrengsten zullen zo nog steeds in de kou blijven staan.
In het Belgische recht kent de derdepartijfinanciering nog geen wettelijke grondslag. De Orde van Vlaamse Balies heeft wel enkele aanbevelingen met betrekking tot de derdepartijfinanciering geformuleerd.
De aanbevelingen bestaan uit zes onderdelen: de onafhankelijkheid van de advocaat, de erelonen van de advocaat, de informatieverplichtingen van de advocaat en de invloed ervan op de beroepsaansprakelijkheid, de tussenkomst van de advocaat bij de totstandkoming van de overeenkomst met de financier, de vertrouwelijkheid en het beroepsgeheim en als laatste de mededeling van de derdepartijfinanciering. Hieronder zetten wij ze kort voor u uiteen.
Onafhankelijkheid van de advocaat
De advocaat moet steeds onafhankelijk blijven en uitsluitend de belangen van zijn cliënt behartigen. De financier mag geen invloed uitoefenen op de strategie of beslissingen in de zaak. Ook mag de advocaat geen financieel belang hebben bij de financier.
Erelonen van de advocaat
De financier mag de erelonen van de advocaat rechtstreeks betalen. Wel moeten hierover duidelijke en transparante afspraken worden gemaakt, zonder de wettelijke regels over erelonen te schenden.
Informatieplicht en beroepsaansprakelijkheid
De advocaat moet de cliënt informeren over de mogelijkheid van derdepartijfinanciering en de gevolgen van de financieringsovereenkomst uitleggen. Zo kan de cliënt een weloverwogen beslissing nemen en beperkt de advocaat zijn beroepsaansprakelijkheid.
Rol van de advocaat bij de financieringsovereenkomst
De advocaat mag helpen bij de onderhandelingen en het opstellen van de overeenkomst met de financier. Hij moet er wel op toezien dat de overeenkomst zijn onafhankelijkheid en deontologische verplichtingen niet in gevaar brengt.
Vertrouwelijkheid en beroepsgeheim
Het beroepsgeheim blijft volledig gelden. De advocaat mag enkel informatie aan de financier doorgeven met voorafgaande toestemming van de cliënt en slechts voor zover dit noodzakelijk is voor de belangen van de cliënt.
Mededeling van derdepartijfinanciering
Wanneer de wet of procedureregels (zoals bij bepaalde arbitrages) dit vereisen, moet de advocaat het bestaan van de financiering en de identiteit van de financier bekendmaken. De cliënt moet hierover vooraf worden geïnformeerd en toestemming geven.
Deze zes aanbevelingen hebben als doel ervoor te zorgen dat derdepartijfinanciering kan worden gebruikt zonder afbreuk te doen aan de onafhankelijkheid van de advocaat, de bescherming van de cliënt en een correct verloop van de procedure.
Indien u na het lezen van dit artikel nog vragen hebt, aarzel dan niet om ons te contacteren via [email protected].
Auteurs
MR. JOOST PEETERS & MR. ANNELORE BALAZSIN
Bronnen
Orde van Vlaamse Balies, “Nota aanbevelingen Derdepartijfinanciering”, raadpleeg de nota.
SCHERER, M., GOLDSMITH, A., “Third party funding in international arbitration in Europe; Part 1: Funder’s perspective”, raadpleeg het artikel.
VAN DER KRANS, A., “Third party litigation funding: De voordelen, aandachtspunten en aanbevelingen om risico’s te beheersen”, raadpleeg het artikel.
VAN GERVEN, D., VAN HOE, A., “Derdepartijfinanciering: ethische en deontologische kwesties”, b-Arbitra 2017, afl. 2, 225-251.
VELJANOVSKI, C., “Third party litigation funding in Europe”, Journal of Law, Economics & Policy 2011-2012, 405-449.
